«Кроме непосредственного применения на практике, задача закона должна заключаться и в провозглашении и проведении в сознание народа возвышенных начал справедливости». (Объяснения к 1-му проекту гражд. уложения, кн. V т. 5, стр. 37)

I

Всякий раз, когда становится на очередь какая-нибудь кодификационная работа, юридическая мысль оживляется. И понятно: для неё наступает пора положительного творчества, пора засева; от того, какие семена будут ею брошены в социальную почву, зависит и качество всходов.

В наступающем оживлении сглаживается черта, отделяющая теорию от практики; оба русла сливаются: практика начинает обобщать, теоретизировать, теория направляет свое внимание на вопросы актуальной жизни.

В такие моменты все обостряется. Все, что болело, начинает болеть сильнее; все, что было забыто, начинает взывать к ожидаемому, грядущему закону. Вместе с тем ярче выявляются всякие противоположности, сильнее разгораются старые споры.

Но часто споры эти ведутся только на поверхности. Противники обмениваются аргументами и расходятся с чувством глубокой неудовлетворенности, с каким-то смутным ощущением взаимной непонятости. Ибо ничто самое существенное, то, что часто и заставляет спорящих быть противниками, осталось где-то в глубине невскрытым и неразъясненным.

Причина кроется в следующем. известно, что всякая юридическая норма есть правило поведения. Пока эта норма дана нам, как действующий закон, как 1ех latа, непосредственная необходимость заставляет нас принять ее, как нечто данное, вследствие чего вопрос о её обосновании и оправдании отходить на задний план. Но когда жизнь призывает нас к созданию новой нормы, — а это именно бывает в более широком масштабе в пору кодификаций, — перед нами прямо встает вопроса о критериях всякой нормы и всякого права. Тогда мы не только сознаем, но всем существом своим ощущаем, что право есть не «мир вещей an sich», а «мир вещей fur uns», и вместе с тем чувствуем, что конечные критерии могут быть найдены только в глубине нашего этического сознания. Если все право есть не что иное, как «Zwangsversach zum Richtigen» (Штаммлер), то очевидно, что это стремление к правильному, справедливому, должно связывать всю совокупность отдельных норм права в одно гармоническое целое, что каждая отдельная норма должна находить себе оправдание в основных этических предпосылках целого.

Эта непременная зависимость отдельных норм от общих этических предпосылок сказывается и в том, что спор о том или другом конкретном вопросе права часто вызывается не чем иным, как разногласием, быть может, даже не осознанным, в вопросах, глубже конкретной поверхности лежащих, разногласием в более общих социальных и этических предпосылках.

При таких условиях всякое возможное выяснение этой социально-этической подпочвы представляет необходимейшее предположение для правильной постановки каждого вопроса. Оно во всяком случай обрисовывает противоположности в самом их существе, а вследствие этого часто расчищает дорогу и для соглашения.

Проект русского гражданского уложения уже вызывал и в литературе и в юридических обществах разнообразные споры. Ожидаемое внесение проекта обязательственного права, хотя и в более ограниченной области, возобновит, вероятно, старые вопросы. Ввиду этого мне хотелось бы коснуться некоторых из них именно с указанной только что точки зрения, так как, думается мне, обнаружившиеся по поводу их разногласия выросли на почве некоторых более глубоких недоразумений.

II

Как известно, еще римские юристы говорили, что «omne jus haminus causa constitutum» и что, в частности, гражданское право имеет в виду «singulorumutilitatem», т. е. интересы отдельного человека. Таким образом, отдельный, конкретный, живой человек составляет конечную цель, «целевого субъекта» («Zwecksussbiekt») всего гражданского права, ибо только живой человек может страдать и радоваться, может иметь интересы.

Но конкретные, живые люди чрезвычайно разнообразны; бесконечно разнообразны их психические особенности и их внешние положения, — вследствие чего так же разнообразны и их интересы. Как же гражданское право может подойти к этим интересам, как оно может уловить их?

Для разрешения этой задачи оно пользуется некоторым особым приемом.

Если мы окинем общим взглядом сам механизм гражданско-правовых норм, то мы заметим, что весь они покоятся на предположении некоторого абстрактного человека, своего рода «гражданского человека». Это есть некоторая средняя фигура, представляющая эмпирическое суммирование потребностей и качеств, свойственных среднему в данной социальной среды и в данное время человеку. Для римлян это был некоторый bonus paterfamilias; у нас он не имеет особого имени, но и у нас эта абстрактная фигура стоит перед глазами, когда мы создаем те или другие нормы, когда мы думаем о потребностях, когда мы решаем вопрос о наличности вины и т. д.

Фигура этого абстрактного, «гражданского» человека не вовсе лишена человеческих качеств. Она гораздо живее и конкретнее общего понятия «субъекта прав». Это последнее понятие должно охватывать в себе и разные другие центры гражданско-правовой жизни (лица юридические), вследствие чего при построении этого понятия мы подымаемся в процесс абстрагирования еще выше, отвлекаемся от всего человеческого и превращаем далее самого человека в совершенно формальное явление «субъекта прав», в некоторое совершенно общее «юридическое представление»).

Но когда право приступает к более конкретному регулированию между-человеческих отношений, к «разграничению человеческих интересов», оно неизбежно вкладывает в пустые рамки «общего юридического представления» о субъекте прав некоторое, более конкретное содержание, постулирует некоторые интересы и цели, некоторое среднее количество разума и чувства и т. д.

В виду этого «гражданский человек», отражая в себе средние черты человека данной эпохи и данного народа, может служить в далекой исторической перспективе известным показателем психологических особенностей и психологической эволюции народа.

Такое оперирование с фигурой абстрактного,   «гражданского» человека представляете естественный вспомогательный прием при построении норм гражданского права. Но этот прием может быть полезен лишь при одном   непременном   условии — чтобы   не   затерялось в памяти   подлинное значение этого приема как только   вспомогательного. Другими словами: чтобы за этим абстрактным, «гражданским» человеком   не   был   забыт   конкретный человек,   живая человеческая личность.

А между тем в этом отношении нас сторожит двойная опасность.

Так, прежде всего, построение «гражданского человека» тем легче, чем психологически однообразнее та социальная среда, которая является материалом для абстрагирования. В виду этого подобное абстрагирование легче для права более древнего, чем для права более развитого. Примитивное общество всегда проще и однороднее: индивиды, входящие в его состав, не отличаются резко друг от друга ни по своему внешнему образу жизни, ни по своим потребностям, ни по своим воззрениям. Уловить средние черты человека в таком обществе легче, и «гражданский человек» здесь будет близко подходить к конкретному человеку, к человеку просто.

Но процесс развития человеческих обществ есть, как известно, процесс усложнения и дифференциации. Общество расслаивается на классы, группы; в связи с этим и психическая жизнь индивида усложняется: разнообразятся внешние условия жизни, потребности, воззрения; черты несходства, «особенности» усиливаются. Чем далее, тем труднее делается указанное суммирование среднего, и во многих случаях его попытки могут привести только к констатированию одинаково законных противоположностей. Возведение одной из этих противоположностей на степень общего, предполагаемого в среднем человеке свойства, может при таких условиях дать неверную директиву для законодательства и привести к забвению другой, не менее законной, стороны.

Но еще более серьезная опасность лежит в другом. Создаваемая воображением законодателя фигура абстрактного, «гражданского» человека в процессе законодательного творчества имеет своим назначением служить только суммированием, отражением действительности в целях ориентировки законодателя. По существу, таким образом, эта абстрактная фигура есть только известное констатирование факта: факт таких-то средних потребностей, таких-то средних интересов и т. д. Это есть некоторый результат своеобразной «моральной» статистики, который мы кладем в основание диспозитивных норм закона. Но при известной aberratio мысли эта статистическая величина может быть принята за норму, и тогда факт превращается в должное: то, что обыкновенно есть, приобретает характер того, что непременно должно быть. Тогда наша фигура «гражданского человека» вырастает в некоторое непогрешимое «правило веры», в некоторого давящего «homo core». Только его интересы суть законные интересы, только его потребности суть разумные потребности; все же, что отклоняется от типа этого «гражданского человека», начинает казаться чем-то незаконным, прихотью, не заслуживающей внимания и покровительства права. И притом не потому, что те или другие особенные потребности или интересы противоречат каким-либо этическим или политическим требованиям, а просто потому, что они чужды среднему, гражданскому человеку. Этот последний делается уже сам по себе нормой, законом, а вместе с тем и прокрустовым ложем для живой человеческой личности.

История целого ряда вопросов служить тому доказательством. Приведем некоторые из них, ограничиваясь областью обязательственного права.

III     

Одним из основных вопросов, стоящих у самого входа в область обязательственных, договорных отношений, является вопрос о том, следует ли допустить договоры только известных определенных типов или же нужно предоставить в этом отношении полную свободу частному творчеству, признать все соглашения действительными — лишь бы, разумеется, они не противоречили общим требованиям права (не противоречили закону, добрым нравам, общественному порядку)?

Как известно, римское право до конца стояло принципиально на точке зрения юридической силы только типичных договоров. Хотя количество этих договорных типов в истории постепенно росло, тем не менее, и в Юстиниановском праве в качестве общего начала действует правило «ех nudo pacta actio nun oritur». Под влиянием естественно-правовой доктрины, которая провозгласила обратное правило «pacta sund servanda», новейшие законодательства, казалось, окончательно порвали с римским воззрением и объявили юридически действительными всякие соглашения, хотя бы и не подходящие под тот или иной предусмотренный в законе тип. Отказать в юридической силе договорам не типичным было бы, говорят мотивы к общегерманскому кодексу, при многообразности современной жизни совершенно невозможно.

Тем не менее, и теперь еще раздаются голоса, требующие поворота к точки зрения римской. Так напр., далее Эндеманн относится с сомнением к расширению договорной свободы в этом отношении. С признанием принципа безформальности сделок, говорить он, тем больше значения надо придавать типичности их содержания. Если договор не может быть подведен под тот или иной, законом регулированный тип, суд должен в признании ему отказать.¹ (Endemann. Lelirbuch des biirgerlichen Rechts. 9-te Aufl. Bd. I. (1903). § 108.)

Не менее решительные мнения в том же смысле высказывались и в нашем С.-Петербургском юридическом обществе при обсуждении проекта гражданского уложения в 1908 г.² (См. Труды юрждическаго общества при Спб. универоитет-Ь. Т. 1, стр. 89, 98 (докладъ В. М. Нечаева).)

«Существующие типы договоров представляют собою, в сущности, все возможные случаи комбинаций обязательственных отношений, допустимых при современной организации хозяйственной жизни, основанной на свободе личности и собственности. Отклонения от этих типов обыкновенно затрагивают или право личности, или существующую организацию собственности и других, связанных с нею, форм обладания».

«Свобода сделок, установленная в 1 ч. X тома, совершенно отучила судью считаться с конструкцией этой сделки, на которой основывается разрешаемое им исковое требование. Таким образом, замкнутость типов была бы полезна, как в видах воспитания юридической мысли в стране, так и потому, что число имущественных форм в настоящее время является в сущности исчерпывающим, и в этом смысле расширение типов сделок приводило бы к расшатыванию имущественного правооборота».

На этом основании автор приведенных слов находил ст. 1570 проекта, признающую действительность всякого договора «вредной».

Возможно, что та же мысль будет выдвинута снова при предстоящем обсуждении проекта обязательственного права. Но ясно, что эта мысль есть не что иное, как именно указанная aberratio. Отношения нетипичные, хотя бы они не противоречили ни закону, ни добрым нравам, ни общественному порядку, просто потому, что они не нужны, чужды типичному, «гражданскому» человеку, объявляются не заслуживающими охраны закона. «Гражданский человек» выступает в роли «liomo cogens» и давит конкретного человека, отнимая у него возможность регулировать свои конкретные, нетипичные отношения сообразно своим индивидуальным потребностям.

Любопытно однако, что даже Эндеманн счел необходимым к своему вышеприведенному мнению сделать следующую оговорку: «Разве бы в новом, нетипичном обязательстве проявилось юридическое творчество народа»³ (es sei denn, dass sich in dein neuon Verpflichtungsverlialtnisse eine von der Allgemeinheit des Volkes getragene schopferische Reclitsbil-dung kundgabe, (1. cit. S. 624-625)). Но ведь творчество народа не может проявиться иначе, как через посредство творчества отдельных лиц; первое начинается вторым, и если мы отрежем возможность последнему, мы уничтожим возможность и первого.

Но в этом вопросе голоса, подобные вышеприведенным, составляют исключение. Законодательство, по-видимому, твердо стоит на занятой им позиции и едва ли можно бояться, что оно от неё отступит. Такое отступление было бы во всяком случаи принципиально и практически — огромным шагом назад.

IV

Более спорным в современной теории является, как известно, другой вопрос — о допустимости по желанию сторон обязательств абстрактных.    

И по этому вопросу при обсуждении проекта гражданского уложения в нашем юридическом обществе были высказаны разные мнения, причем сильно было представлено и мнение отрицательное. Послушаем, однако, мотивы. Вот что говорил один из виднейших его представителей.

«Вопрос о causa, о наличности юридического основания не ставится ни в какой другой области гражданских правоотношений, хотя все они покоятся, в широком смысле, на одном и том же общехозяйственном основании. Вопрос о ней ставится только в договорном праве⁴ (М. Винаверъ. Из области цивилистики. 1908, стр. 195.), в области, отмежеванной преимущественному господству волевого элемента. Здесь, где закон отказывается от непосредственного вмешательства в определение конкретных, единичных целей граждан, предоставляя им почти абсолютную свободу самоопределения, — близка опасность окончательного разрыва гражданского правоотношения с основными, необходимыми целями гражданского оборота, а следовательно, и гражданского закона. Здесь необходимо поставить веху — указать общий предел, за которым кончается область гражданских правоотношений и начинается область прихоти, область душевных движений, имеющих также окраску волевого акта, но не служащих тем основным целям общежития, защиту коих только и может принимать на себя гражданств закон».

Как видим, в существе своем мотив тот же, что и в предыдущем случае — боязнь, что юридическая сделка уклонится от «основных целей общежития, защиту коих только и может принимать на себя закон». Все то, что не вливается в эти общепризнанные, основания цели общежития, хотя бы оно, повторяем, не противоречило ни закону, ни добрым нравам, ни общественному порядку, составляет «область прихоти», которую право должно игнорировать.

Но точно ли это прихоть? Кто может быть уверен в том, что в данном отклонении от ныне общепризнанных основных целей общежития, от нынешнего «общехозяйственного основания», не заключается хотя бы того, о чем думал Эндеманн, вводя свою оговорку.

«Гражданский человек», изгнанный в дверь, как видим, влезает в окно. Так поступает, говорят, природа, но увы — не только она одна.

В действительности вопрос об абстрактных обязательствах, по нашему мнению, лежит в совершенно иной плоскости. Как показывает история, вопрос этот вызван к жизни не такими или иными «прихотями», а потребностями торгового, т.е. в высокой степени «хозяйственного» оборота. При решении этого вопроса дело идет вовсе не о том, допустить или не допустить обязательства sinecausa— таких беспричинных обязательств, разумеется, не бывает вовсе — дело идет лишь о том, может ли обязательство быть признано действительным без указания своей causa, без непременного и немедленного предъявления её суду. И в конечном счете это вопрос доверия к участникам оборота, вопрос — я бы сказал — государственной деликатности. Требование непременного обнаружения при самом предъявлении иска causa obligationis представляет по существу требование раскрыть перед судом чемодан с вещами для просмотра его содержимого с точки зрения его юридической легальности. Такому просмотру подвергается прежде всего и чаще всего самый «гражданский человек». Вопрос о признании или непризнании абстрактных обязательств при таких условиях есть, прежде всего, вопрос об отношении закона к самому «гражданскому человеку», вопрос о доверии или недоверии к нему. Новые европейские законодательства, как известно, решают этот вопрос в смысле доверия⁵ (BGB. § 780, швейц: ул. объ обязательствах, § 17. См. обстоятельную аргументацию Protokolle. Bd. II. S. 499-508.) . Но, ведь, в Европе и при переезде через границы редко приходится раскрывать свои чемоданы...     

V

Представление об абстрактном «гражданском» человеке, как о некоторой норме того, что единственно заслуживает охраны, играет большую роль и в вопросе о признании или непризнании обязательств на действия неимущественного характера, вопрос, который также был неоднократно предметом обсуждения в нашем юридическом обществе⁶ (Ом. Труды, т. I, 1. cifc., а также прев. по поводу доклада г. Быляцкына—Труды, т. IV.).

Естественно, что с точки зрения «хозяйственности» как единственного разумного базиса всего гражданского права, отношения неимущественные будут выходить за пределы этого последнего. Средний «гpaждaнcкий» человек рисуется как существо, живущее только интересами имущественными, как блаженной памяти бывший некогда в большом ходу «экономический человек». Но жизнь выросла уже из этого представления; нынешний, даже средний, шаблонный человек уже ценит известные неимущественные блага — имя, честь и т. д.— и требует для них какой-нибудь, хотя бы и несовершенной, охраны. И чем далее, тем более эти запросы будут расти. Не вдаваясь глубже в этот вопрос, скажем только словами германской комиссии:   

«У высококультурного народа обязательство имеет своею задачей обеспечивать не только материальные блага, но и блага идеальные, значение и ценность которых растет вместе с ростом культуры».⁷ (Protokolle. Ed. I. a 281.)

«Гражданский человек» перерос с человека «экономического», впитал в себя некоторую дозу духовности, идеальности.

Но вопрос идет дальше. Если признать, что имущественный характер не составляет непременного признака обязательства, то не получим ли мы чрезмерного и опасного расширения сферы гражданского права? Не следует ли здесь тем более поставить какую-либо «веху»?

Прежде всего нужно напомнить, что «вехи» уже стоят: с одной стороны — непротивность закону, добрым нравам и т. д., а с другой стороны — общая для всякого обязательства «веха» — необходимость юридического animus obligandi. В силу последней сами собой отпадают те «жупелы», которыми пытаются терроризировать в нашем вопросе, — различные обещания протанцевать вальс на балу, пожаловать к обеду и т. д. Нужна ли еще какая-либо особая «веха» сверх того?

И многие отвечают: да, необходим «серьезный» интерес, «достойный охраны» интерес, «ein scbutzwiirdiges Interesse». Необходима «абстрактная ценность, хотя бы и неимущественная, но ценность с точки зрения оборота, с точки зрения общества», причем, разумеется, «в вопросе о серьезности интереса суду должна принадлежать опекающая роль».

Как видим, тот «гражданский человек», о котором только что было сказано, как о переросшем старого «экономического человека», снова выступает в качестве принудительного «homo cogens». Он впитал в себя известную дозу духовности, но только эту дозу он готов признать и поставить под защиту «опекающего суда»; все же остальное, все выходящее за пределы этой дозы, есть индивидуальная «прихоть», вступаться за которую для суда как-то даже зазорно.⁸ (См. unbHie меньшинства въ германской коиисс1а: «ез wiirde... der Geriohtsg'ewalt eine unwurdigeAufgabe angesonnen werden». Protokolle. 1. cit.)

«Гражданский человек», например, уже ценит идеальное благо ночного спокойствия (отдыхать нужно и для человека коммерческого), и потому возможно, что договор с соседними жильцами о том, чтобы они не играли после 10 ч. вечера, будет признан «опекающим судом» достойным охраны. Но я далеко не уверен в судьбе договора о том, чтобы соседи не играли только известной пьесы, которая тяжела для меня в силу каких-нибудь воспоминаний. Не будет ли это признано прихотью? «Абстрактной ценности», «ценности с точки зрения оборота» содержание нашего договора, несомненно, не имеет. А между тем для меня это вопрос огромной важности, вопрос всего моего психического равновесия, и если «опекающий суд» признает мой договор недействительным, он принесет меня, живую человеческую личность, в жертву абстрактному «гражданскому человеку», человеку «оборота». Имеете ли вы на это право? Думаю, что истинно-культурное правосознание должно ответить «нет». Пусть жизнь моя сложилась особенно, пусть я стал чувствителен к тому, к чему равнодушны другие, — но ведь надо же жить и мне. Пусть я чудак, но я все же человек, и если право желает докончить свою задачу, оно должно признать и право чудака на существование.

И снова я с полным признанием могу привести высокознаменательные слова той же германской комиссии:

«Надо предоставить индивиду право заключать договоры даже, необычного содержания:... достоин охраны (sclmzwiirdig) всякий интерес, который не нарушает границ закона или индивидуальной свободы. Нет надобности в иных границах («вехах»), кроме той, которая требует, чтобы обязательство не противоречило закону или добрым нравам»).  

VI

Наконец, еще один пример. Как известно, общим правилом всякого культурного гражданского права является признание сделок, заключенных под влиянием принуждения, недействительными. Но что такое то принуждение, которое может послужить достаточным основанием для ниспровержения сделки?⁹ (Protokolle, I. cit.)

Как известно, римское право первоначально держалось той точки зрения, что принуждение вообще не может служить обстоятельством, способным опорочить сделку: coactus tamen volui. Лишь в эпоху преторского влияния оно оставило эту точку зрения, но римские юристы все же еще учат, что сделка может быть уничтожена лишь при наличности основательной угрозы — mctus поп vапi hominis, sed qui merito et in hiomine constantissimo cadat. С той поры учение о необходимости основательного страха стало общим местом в доктрине гражданского права.

Угроза, говорят, должна быть такою, чтобы она могла оказать влияние и на человека рассудительного. Не требуется, правда, особенной храбрости, но в то же время нельзя обращать внимание на чрезмерную трусость. Следует снисходить к болезни, старости или женской слабости, но не ко всякой трусливости вообще.¹⁰ (Ср., напр., Eegelsberrer. Pandekten. Bd. 1. S. 530—531.)

Необходима, далее, согласно общему учению угроза серьезным злом, т. е. чтобы она направлялась на такое или иное существенное благо, напр., жизнь, здоровье, свободу или имущество самого потерпевшего, или кого-нибудь из его близких.

В связи с этой доктриной находятся и соответственные легальные определения понятия принуждения. Так, напр., ст. 61 нашего проекта определяет:

«Изъявление воли признается последовавшим под влиянием принуждения, когда оно вынуждено насилием, лишением свободы, истязание или возбуждением страха угрозою нанести личный или имущественный вред совершившему сделку или кому-нибудь из его близких».

Определения эти могут быть несколько шире или нисколько уже, но, во всяком случае, бесспорно одно: возможно такое принуждение, которое, несомненно, вызвало заключение сделки, но которое не подойдет под законодательное определение и потому не сможет послужить основанием для ниспровержения обязательства. Говоря иначе, возможны случаи, хотя и бесспорного, но, с точки зрения закона, неосновательного страха: некто испугался там, где обыкновенный, средний человек не испугался бы, или испугался за такое благо, за которое обыкновенно не пугаются.

Снова, как видим, на законодательной сцене появляется наш «гражданский человек», наделенный некоторой средней дозой храбрости и чувствительности, и притом снова в роли некоторого принудительного homo cogens: все те, кто не обладают присущей ему дозой храбрости или, наоборот, обладают излишней чувствительностью, объявляются лишенными покровительства закона. Закон, говорят нам, должен считаться с нормальным человеком, а не с чрезмерною трусостью или особою прихотью отдельных, конкретных лиц.

Но так ли это? Правильно ли самое это положение?

Возьмем в виде базиса цитированную ст. 61 нашего проекта, где говорится об угрозах причинить вред самому «совершившему сделку или кому-нибудь из его близких». Как быть в том случае, если обязательство было вынуждено угрозой убить человека только знакомого, или даже вовсе незнакомого, а просто человека? Пусть средний «гражданский» человек дорожит жизнью только своею да своих «близких», но все же могут найтись лица вне нормы, для которых подобная угроза может быть пострашнее угрозы нанести имущественный вред им самим. Неужели мы должны, даже при полном признании в угрозе виновника, признать сделку нерасторжимой; неужели мы должны страх в нашем случае квалифицировать, как прихоть?

Или: вы вследствие пережитых вами личных потерь не можете слышать похоронного пения; проведав про это, я вынуждаю у вас обязательство угрозой петь под вашими окнами или у вас за стеной погребальные гимны. 

Наконец, возьмем школьный примерь неосновательного страха, приводимый в учебниках — угроза перестать кланяться или не подать руки в обществе.¹¹ (Ср. Шершеневич. Учебникъ русокаго гражд. права. Нзд. 10-8(1912), стр. 180.) Точно ли это такая угроза, которая при всяких обстоятельствах будет угрозой пустой? Представьте себе, что насчет вас пошли какие-то темные слухи, что вокруг вашего имени сплетается какая-то удушливая сеть неуловимой клеветы, подозрений и т. д. Представьте себе, при таких условиях, что я, доселе ваш общеизвестный друг, бросаю вам угрозу не подать руки в обществе, если вы не подпишете в мою пользу обязательства. Ведь мой отказ подать вам руку будет истолкован, как косвенное подтверждение всех этих темных слухов!

И какой бы пример «очевидно пустой» угрозы ни привели, всегда можно представить себе такое стечение обстоятельств, при которых она может иметь in concreto значение более могущественное, чем многие другие, законом признанные.  

Обо всем этом мне уже приходилось говорить в печати по поводу вышеприведенной ст. 61 нашего проекта¹² («Юридические сделки въ проекте гражд. уложения» въ «Вестник Права» 1904 г,, кн. I). Я указывал на полную несправедливость каких-либо ограничений в понятии угрозы и приводил пример того же германского уложения, которое в своем § 13 всякие ограничения подобного рода отбросило. Я говорил: «Пусть даже боязнь данного лица является смешной и нелепой, но неужели следует допустить, чтобы этот психический дефект мог стать источником доходов для всяких ловких и охочих людей?» 

На все эти замечания редакционная комиссия в своих объяснениях ко 2-й редакции проекта по существу ответила одним: «Допущение оспаривания сделок в указанных и подобных им случаях лишило бы самое понятие угрозы всякой определенности и для устойчивости приобретенных прав представляло бы существенную опасность»¹³ (Проектъ. Вторая редакция съ объяснениями. Стр. 20.).

«Лишило бы самое понятие угрозы всякой определенности»! Выходит как будто, что жизнь существует для того, чтобы понятие угрозы было определенным, что человек для субботы, а не суббота для человека. Мы же думаем, что юридически угроза должна быть всегда там, где она есть в жизни, а в жизни она может вылиться в самые разнообразные формы. Правильно говорить Дернбург: «Телесная и духовная слабость, нервозность, особенно опасное положение... может сделать внушительной такую угрозу, которая при обыкновенных условиях не имела бы значения. Но, само собою разумеется, подвергнувшийся угрозе должен доказать, что именно угроза вынудила его волеизъявление». 

«Для устойчивости приобретенных прав представляло бы существенную опасность».¹⁴ (J. ReinhoU. Die Chantage. 1939. S. 96—97.) Но, во-первых, составители германского уложения едва ли меньше заботились об этой устойчивости, чем наши редакторы. А во-вторых, «устойчивость приобретенных прав» не есть постулат самодовлеющий и абсолютный. С точки зрения одной устойчивости надо было бы отвергнуть оспаривание сделок вследствие ошибки, а в области принуждения вернуться к старому римскому правилу— «coactus tamenvolni». При известных условиях эта устойчивость будет устойчивостью зла и беспомощностью права.

Уже только что приведенные примеры иллюстрируют то положение вещей, которое узаконяется нашим проектом. Человек нервный или слабый легко может сделаться чуть ли не пожизненной жертвой самой неблаговидной эксплуатации. Ибо куда бежать ему от «ловкого человека», постигшего его слабость и уверенного в заботе закона об «устойчивости приобретенных прав»? Куда бы он ни ушел, «ловкий человек» найдет его везде и будет сосать из него кровь.

Известно, насколько в настоящее время уголовное право озабочено аналогичной (хотя и более узкой) проблемой шантажа, этого «паразита общественной жизни». Вот что, между прочим, говорит о нем один из специалистов вопроса:

«Перед бесконечными, постоянно растущими требованиями шантажиста едва ли устоит даже весьма значительное состояние; жертва, мучимая тревогой и страхом, непрерывно нервируемая, утрачивает правильное представление о своем положении и видит часто единственный выход в самоубийстве».

Но далеко ли ушли от шантажа случаи, подобные вышеприведенным? Быть может, они не подойдут под уголовно-наказуемое понятие шантажа, но социальная характеристика их от этого не изменится. Можно не ставить вопроса о тюрьме для подобных героев легкой наживы, но едва ли можно санкционировать эту наживу.

Забота об «устойчивости приобретенных прав» превращается здесь в охрану самых низких мотивов и возбуждение самых антисоциальных аппетитов. Пусть жертвой этих аппетитов является человек слабый или странный, больной или чудак, но надо же дать жить и ему. Надо и здесь признать и во всеуслышанье провозгласить опять-таки то же самое право чудака на существование.

Иначе наша охрана «устойчивости приобретенных прав» на язык «оборота» будет переведена старым правилом базарной морали—«дураков учить надо»

Если бы даже нас не заботила судьба «дураков», подумаем о том, каких умников мы создаем нашей нормой. Если нам безразличны слабые, подумаем о том, каких «сильных»   мы множим!

Это какая-то своеобразная «ставка на сильных», но в этих «ставках» так часто проигрывается народная честность...

VII

Мы пересмотрели ряд весьма существенных вопросов обязательственного права. Мы видели, как в каждом из них в большей или меньшей степени прорывается воззрение, что целевым субъектом гражданского права является не человек in concrete, а некоторая абстракция — человек, как некоторая средняя, родовая сущность. В одних вопросах это воззрение уже отходить в прошлое, но зато в других оно еще упорно держится.

То же самое мы могли бы констатировать и в других областях гражданского права. Bсе отдельные проявления этого воззрения отнюдь не случайны; мы имеем дело с цельными и совершенно определенными умонастроениями, составляющими одно из сильнейших подпочвенных течений в сфере нашего гражданского права. Сплошь и рядом оно не сознается во всей его отчетливости самими его носителями, но иногда оно выливается в целую стройную теорию о самом понятии субъекта прав и о субъективном праве вообще.

Если обычные средние потребности, обычные средние цели человека суть единственно законные, если только они заслу-живают охраны, то естественно, что само понятие личности, как субъекта прав, блекнет и отодвигается на второй план, заслоняясь этими средними и общепризнанными целями. Понятно поэтому, с этой точки зрения, желание выбросить вовсе из общего учения о праве идею субъекта прав, заменив её идеей правовых целей. 

Любопытно в этом отношении уже отмеченное в русской литературе учение Густава Шварца.¹⁵ (Reohtssubjekt und Rechtszweck въ Arehiv fur biirgerliches Reclit Bd. 32 (190S) и Bd. 35 (ШО).-Ср. Гинсъ. «Право, за 1912 г. № 46.) Всякое имущество принадлежит, не кому-нибудь, а чему-нибудь, т. е. предназначено на служения тем или другим признанным правовым целям. Человек не субъект прав, а объект правовой заботы, общеюридического призрения; он не творец своих целей, а лишь представитель имущества, предназначенного служить объективно-признанным целям. Если несовершеннолетний достигает совершеннолетия, то тем самым он лишь вступает на то место, которое до сих пор занимал его опекун; он так сказать делается опекуном самого себя. А так как деятельность опекуна руководится лишь средними целями обычного среднего человека, то ясно, что и для каждого конкретного человека эти средние цели возводятся в ранг нормы, за границами которой находится прихоть, могущая повести к отстранению одного опекуна (само-опекуна) и к замене его другим (подлинным опекуном). Средние, «общехозяйственные» цели ипостазируются и приобретают некоторое самодовлеющее, надчеловеческое существование. «Rechtssubjekt» не нужен, ибо он исчезает за высшей инстанцией  —  « Rechtszweck» .

Логическим неизбежным продолжением подобной теории 

является учение о том, что самое понятие субъективного права есть никоторый юридический nonsens. Известен в этом смысли своего рода манифест Дюги, провозглашающей гибель идеи субъективного права и установление нового общества на основе права объективного, возлагающего на каждого социальное обязательство выполнять известную миссию и превращающего всякое право в социальную функцию, в «une fonction sociale».¹⁶ (Duguit. Le droit social, droitindividuel et la transformation de 1'etat 1908, въ особ. р. 12 и 21.)

И вспоминается мне при этих словах далекое прошлое. Вспоминается мне, что этими же самыми словами определялось положение человека в другом — давно исчезнувшем — обществе: каждый человек, каждое сословие несло по отношению к государству такую или иную functio, а все вместе были, по выражению Симмаха, «рабствующими отечеству» — servientespatriae. Это было общество эпохи государственного и социального разложения старого Рима; это было время установления римского крепостного права — колоната — и общего прикрепления всех сословий. Это было время, когда «субъективные права» гордого гражданина римской республики, члена «Его Величества Римского Народа» уступали место объективному бесправию подданных (subjecti) перед лицом Византийского монарха... 

Но заглянем в историю идей — и мы найдем там общий источник нашего умонастроения. Мы увидим, что оно не отблеск новой зари, а последствия волны расходящегося тумана. Вот что говорить нам компетентный автор.¹⁷ (Вовюродцевъ. Крпзисъ современнаго правосознан1я. 1909. Стр.259)

«Если бы мы поставили своей целью выяснить, какое понимание личности скрывалось за французскими идеями равенства и свободы..., мы придем к результату в высшей степени любопытному. Мы увидим, что это было то же самое понимание, которое получило свою теоретическую формулировку в немецкой философии, и прежде всего у Канта. Это было общее рационалистическое определение личности в еёобщей и отвлеченной основе, которую каждый человек имеет в ceбе наряду со всякими другими, — определение личности признаками не индивидуальными, а родовыми.

Когда французские мыслители ХVIII века говорили о человеке, они имели в виду человека отвлеченного, повсюду имеющего одну и ту же природу, а, следовательно, одни и те же потребности и притязания».

«В этой системе воззрений все частное, своеобразное, особенное устраняется, как незаконное и не имеющее нравственного оправдания. Оно рассматривается как досадное противоречие разумному закону, как источник беспорядка и несовершенства».

Эта общая предпосылка остается основой целого ряда учений и в XIX столетии, даже учений, по-видимому, далеко отошедших как от французской философии ХVIII века, так и от Канта или Гегеля — напр. учение Фейербаха, Маркса или Лассаля.

«Для всех этих мыслителей характерно то, что они берут исходным пунктом человека, отдельную личность, но не саму по себе, а в её общей, родовой сущности и в соответствии с этим приходят к подчинению лица объемлющим его союзам».

Много сменилось учений. «Одни из них обещали людям равенство и свободу, другие полноту нравственного развития, третьи, сверх этого, еще и материальное счастье. Но при всех различиях, они сходились во взглядах на личность, как на родовую сущность, и во взгляде на государство, как на единственный путь к устроению и усовершенствовании личности».

Вот где кроется общий источник отмеченных нами явлений в области нашей цивилистической науки. Мы видим, т. обр., что это только отголоски более глубокого, под почвой скрытого течения. 

Но это течение иссякает. XIX век выставил и с подчеркнутой силой развил иное понимание личности, именно то; «которое берет человека во всем богатстве его своеобразных особенностей и творческих проявлений». Это новое понимание личности требует своего осуществления и в нашем гражданском праве. Не человек in abstracto должен быть конечною целью этого последнего, а живая, конкретная человеческая личность «Не всегда, говорить Зом¹⁸ (Bohm. Biirgerliches Beoht въ Systernatische Rechtswissenschaft (oepist flKuitur der Gegenwarf). 1906. S, 1—2.), существовало гражданское право. В начали развития господствует наивный коммунизму который трактует национальное имущество, как общее достояние всех граждан, и регулирует его распределение публично-правовыми способами. В древние времена живет только народная, масса; публичное право все. Лишь постепенно возникаешь гражданское право. Но его появление обозначает выступление личности, индивида. Рядом с народом появляется другая великая держава истории, сознающая себя личность. Она берет в свои руки дело человеческого прогресса; она прозревает и ставит высшие цели культурного существования, она будит и увлекать за собой других к более благородному бытию. Это она похищает огонь у богов, чтобы затем ярким факелом освещать дорогу народу. На развитие свободных, ведущих вперед индивидуальностей покоится сила самого народа, покоится развитие его культуры. Чем больше таких индивидуальностей, выше народная мощь, тем богаче его культура».