В России в конце 1980-х и начале 1990-х годов резко вырос интерес к идеям культурной, или, в местном наименовании, «национально-культурной» автономии. В результате можно отметить внедрение этих понятий в законодательство, в официальные заявления, упоминающие национально-культурную автономию в качестве одного из достижений «национальной политики», и в поток научных и медийных текстов. Похожие процессы наблюдаются и в ряде других стран, если судить по динамике научных и экспертных публикаций¹См.: National-Cultural Autonomy and its Contemporary Critics / ed. by E. Nimni. L., N.Y.: Routledge, 2005; Cultural Autonomy in Contemporary Europe / ed. by D.J. Smith and K. Cordell. L., N.Y.: Routledge, 2008; Roach S.C. Cultural Autonomy, Minority Rights and Globalization. Burlington, VT: Ashgate, 2005; Minority Governance in Europe / ed. by Kinga Gal. Budapest: LGI/ECMI Series on Ethnopolitics and Minority Issues, 2002.. И в России, и за ее пределами культурную автономию нередко обосновывают отсылками к современному международному праву прав человека, в первую очередь стандартам защиты меньшинств²См., напр.: Тишков B.A. Очерки теории и политики этничности в России. М.: Русский мир, 1997. С. 297.. Полезно в связи с этим посмотреть, в чем именно и в каких аспектах подобные столь популярные идеи сочетаются или конфликтуют с международным правом.

Подобный анализ осложняется тем, что не существует единого, тем более общепризнанного, понимания культурной автономии ни в теории, ни на практике; отсутствует и единая терминология. Используемые в законотворчестве и практической политике понятия «национально-культурная автономия», «культурная автономия», «персональная автономия» в разных контекстах имеют разные содержательные нюансы и интерпретации³См.: Weller М. Towards a General Comment on Self-Determination and Autonomy//Working Paper submitted to the UN Working Group on Minorities. 11th Session / 25 May. 2005. E/CN.4/Sub.2/AC.5/2005/ WP.5; Potter T. Autonomy in the 21st Century: Through Theoretical Binoculars // Paper prepared for the Commission on Human Rights, Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights, Working Group on Minorities. 7th Session. 14-18 May. 2001. E/CN.4/Sub.2/AC.5/2001/CRP.. Термин «автономия» нередко заменяется близким, но не тождественным понятием «самоуправление». По-разному понимается и обозначается субъект автономии.

В академической литературе наблюдается еще больший терминологический и теоретический разнобой; к списку практических категорий добавляются понятия «корпоративная», «групповая», «функциональная», «общинная», «сегментная» и прочие автономии⁴См.: Heintze H. -J. On the Legal Understanding of Autonomy // Autonomy: Applications and Implications / ed. by M. Suksi. The Hague; Boston: Kluwer Law International, 1998. P. 7—32; Lapidoth R Autonomy: Flexible Solutions to Ethnic Conflicts. Washington, D C.: United States Institute of Peace Press, 1997. P. 37—40; Henrard K. «Participation», «Representation» and «Autonomy» in the Lund Recommendations and their Reflections in the Supervision of the FCNM and Several Human Rights Conventions // International Journal on Minority and Group Rights. 2005. Vol. 12. №2—3. P. 133—168; TkacikM. Characteristics of Forms of Autonomy // International Journal on Minority and Group Rights. Vol. 15. 2008. № 2—3. P. 369—401.. Здесь и ниже в качестве общего объединяющего понятия будем использовать выражение «нетерриториальная автономия» (далее — НТА). Такое понятие хотя и не относится к числу самых распространенных, однако наиболее точно передает суть вопроса — организующим началом всех обсуждений на данную тему является противопоставление территориальных форм автономии любым другим.

В теории (независимо от дисциплинарных рамок) и на практике можно проследить несколько интерпретаций НТА; две из них безусловно доминируют. Одну можно условно назвать идеологической — она сводится к общему принципу, в соответствии с которым лица, относящиеся к определенной этнической/кулыурной/ лингвистической группе, в различных институциональных рамках совместно реализуют свои интересы, относящиеся к сохранению, развитию и выражению своей групповой идентичности и ее атрибутов⁵См., наир.: O’Leary B. The Logics of Power-Sharing, Consociation and Pluralist Federations // Settling Self-determination Disputes: Complex Power-Sharing in Theory and Practice / ed. by B. Metzger and M. Weller. Leiden: Martinus Nijhoif Publishers, 2008. P. 47, 54—55; Heintze H.-J. Op. cit. P. 15—16..

Вторую можно обозначить как инструментальную, делающую акцент на специальных средствах, формах и механизмах организации на этнической или культурной основе. В подавляющем большинстве случаев инструментальный подход предполагает создание единой вертикально интегрированной структуры, в идеале объединяющей всех лиц, относящихся к определенной группе, представляющей группу перед властями и исполняющей иные публичные функции⁶CM.: Brunner G., Kupper H. European Options of Autonomy: A Typology of Autonomy Models of Autonomy Self-Governance // Minority Governance in Europe / ed. by K. Gal. Budapest: LGI/ECMI Series on Ethnopolitics and Minority Issues, 2002. P. 26—28; Decker C. Contemporary forms of cultural autonomy in Eastern Europe: recurrent problems and prospects for Improving the functioning of elected bodies of cultural autonomy // The Participation of Minorities in Public Life. Strasbourg: Council of Europe Publishing, 2008. P. 89—90; Ghai Y. Ethnicity and Autonomy: A Framework for Analysis//Autonomy and Ethnicity: Negotiating Competing Claims in Multi-ethnic States / ed. by Y. Ghai. Cambridge, UK; N.Y: Cambridge University Press, 2000. P. 1; Benedikter T. The World’s Modem Autonomy Systems. Concepts and Experiences of Regional Territorial Autonomy. Bozen/Bolzano: European Academy of Bozen/ Bolzano, 2009. P. 39—40.. В идеале эта структура должна располагать гарантируемыми публичной властью ресурсами (властными и материальными) в объемах, необходимых для исполнения ее функций.

Между двумя подходами нет противоречия и нет четкой разграничительной линии; на практике они пересекаются и дополняют друг друга. В их основе лежит общее, иногда непроговариваемое допущение, которое следом за Роджерсом Брубейкером можно назвать «группизмом» (groupism)⁷Brubaker R. Ethnicity without groups // Archive Europenne de Sociologie. Vol. XLIII. 2002. № 2. P. 163–164., — представление о группе (в данном контексте этнической) как внутренне связанной и структурированной социальной единице, способной выступать субъектом общественных отношений, в том числе приобретать права и обязанности. Именно этническая группа как таковая в обоих прочтениях НТА открыто или по умолчанию признается субъектом автономии, что выглядит по-своему логичным — если группа есть структурная единица общества и своего рода коллективный индивид, то вполне возможно искать способы эту единицу организационно оформить.

Итак, в каких отношениях с современным международным правом находятся оба подхода?

1. Прямые отсылки к автономии

До недавнего времени международное право не предлагало какой-либо дефиниции автономии, а также не признавало такого субъективного права, как «право на автономию» применительно к любой общности⁸CM.: Venice Commission, A General Legal Reference Framework to Facilitate the Settlement of Ethno-Political Conflicts in Europe, COL-INF(2000)16, 44"> Plenary Session (13—14 October 2000); Ghai Y. Participation as self-governance // Political Participation of Minorities: A Commentary on International Standards and Practice / ed. by M. Weller and K. Nobbs. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 617; Hannikainen L. Self-Determination and Autonomy in International Law // Autonomy: Applications and Impheations / ed. by M. Suksi. P. 88—89; Loukacheva N. On autonomy and law, Working Paper for the MCRP on «Globalization and Autonomy». June. 2005. P. 2—4 // URL: http://www.socialsciences.mcmas- ter.ca/institute-on-g]obalization-and-the-human-condition/documents/IGHC-WPS_05-3_Loukacheva. pdf (дата обращения: 25 мая 2012 г.).; ситуацию несколько изменило принятие в 2007 г. Декларации ООН о правах коренных народов. Нет оснований предполагать наличие международного обычая в этой области⁹См.: Frowein J.A., Bank R. The Participation of Minorities in Decision-Making Processes. Expert study submitted on request of the Committee of experts on issues relating to the protection of national minorities (DH-MIN) of the Council of Europe. November. 2000. DH-MIN(2000)1. P. 18 // URL: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/minorities/6_Resources/PDF_DH-MIN(2000)1_en.pdf (дата обращения: 25 мая 2012 г.).; нет и сложившейся практики международных судебных и квазисудебных органов. Максимум того, что готовы были признать некоторые специалисты, — механизмы автономии непротиворечат нормам о защите меньшинств и, более того, их развивают¹⁰См.: Geoff G. Autonomy and Minority Groups — A Right in International Law? // Cornell International Law Journal. 2002. Vol. 35. № 2. P. 307–353., кроме того, наблюдается постепенная эволюция экспертного мнения в сторону признания «права на автономию»¹¹Ghai Y. Participation as self-governance. P. 613, 617; Hannikainen L. Op. cit. P. 88–89; Loukacheva N. Op. cit. P. 2–4..

Положения, прямо касающиеся нетерриториальной автономии, есть в документах Совещания (с 1995 г. — Организации) по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ/ОБСЕ). Документ Копенгагенского саммита СБСЕ по человеческому измерению от 29 июня 1990 г. в и. 35 упоминает автономию в целом как одно из возможных средств защиты идентичности меньшинств.

В июле 1991 г. Совещание экспертов по вопросам национальных меньшинств, созванное для выработки предложений к Московскому саммиту СБСЕ, выпустило детальный итоговый доклад¹²Report of the CSCE Meeting of Experts on National Minorities, Geneva 1991 // URL: http://www.osce.org/hcnm/14588 (дата обращения: 24 мая 2012 г.).. В части IV, посвященной созданию условий для эффективного участия лиц, относящихся к меньшинствам, в жизни общества, было использовано понятие «самоуправление» (self-administration) национального меньшинства «в вопросах, касающихся его идентичности в ситуациях, когда автономия на территориальной основе неприменима». Далее эта формулировка не раскрывается, но в одном ряду с ней идут такие предложения, как формирование с участием меньшинств консультативных и принимающих решения органов, в особенности относящихся к образованию, культуре и религии; создание выборных органов и ассамблей по делам меньшинств; обеспечение финансовой и технической помощи лицам, относящимся к национальным меньшинствам, которые желают осуществить право учреждать и содержать свои собственные образовательные, культурные и религиозные институты, организации и ассоциации.

Через несколько лет к такого рода выражениям и идеям в похожем контексте вернулся Верховный комиссар ОБСЕ по делам национальных меньшинств. В Лундских рекомендациях об эффективном участии национальных меньшинств в общественно-политической жизни (1999)¹³Лундские рекомендации об эффективном участии национальных меньшинств в общественнополитической жизни с пояснительными примечаниями. Гаага: Фонд по межэтническим отношениям, 1999. С. 4–16. выделена глава III «Самоуправление», в которой есть раздел «А» «Нетерриториальные механизмы». Рекомендация 17 провозглашает, что «формы самоуправления... являются полезным средством сохранения и развития самобытности и культуры национальных меньшинств». Рекомендация 18 указывает, что «вопросы, которые могут эффективнее всего решаться посредством таких механизмов, относятся к сфере образования, культуры, использования языков меньшинств, религии и другим областям, наиболее важным для самобытности и образа жизни, присущих национальным меньшинствам»¹⁴Там же. С. 13–14.. Интересно, что к рекомендации 18 прилагаются три уточняющие позиции; авторы документа тем самым относят к «самоуправлению» право пользоваться именами и названиями на языке меньшинства и право на их официальное признание; целесообразность предоставления организациям меньшинств права определять содержание учебных программ для преподавания языков и культуры меньшинств; право меньшинств на использование собственной символики.

Кроме того, рекомендация 3 упоминает о возможности создания «специальных институтов, обеспечивающих эффективное участие меньшинств в общественно- политической жизни», и о том, что это «может предполагать осуществление такими институтами властных функций или полномочий»¹⁵Там же. С. 9..

В связи с ОБСЕ остается упомянуть принятую во время встречи глав государств — членов организации (Стамбул, ноябрь 1999 г.) Хартию европейской безопасности, не имеющую обязательной силы, но демонстрирующую общую позицию стран-участниц по ряду общих вопросов. П. 19 хартии подтверждает поддержку ранее одобренных подходов к автономии для меньшинств¹⁶Charter for European Security. Istanbul, November. 1999 // URL: http://www.osce.org/mc/17502 (дата обращения: 24 мая 2012 г.)..

Некоторый вклад в популяризацию (но едва ли в развитие) идей НТА внес также Совет Европы. В тематическом Комментарии Консультативного комитета по Рамочной конвенции о защите национальных меньшинств об эффективном участии лиц, относящихся к национальным меньшинствам, в культурной, социальной и экономической жизни и в общественных делах (2008) подчеркивается, что «установление механизмов культурной автономии, нацеленных в числе прочего на передачу полномочий в сфере культуры и образования, может обеспечить более высокий уровень участия национальных меньшинств в культурной жизни» (и. 67)¹⁷Advisory Committee on the Framework Convention for the Protection of National Minorities, Commentary on the Effective Participation of Persons Belonging to National Minorities in Cultural, Social and Economic Life and in Public Affairs. 27 February. 2008. ACFC/31DOC(2008)001. P. 22.. Подразд. (1) ч. 3 комментария, озаглавленный «Участие лиц, относящихся к национальным меньшинствам, через механизмы культурной автономии», содержит, в частности, следующие формулировки (параграф 135): «Эти механизмы культурной автономии коллективно предоставляются членам определенного национального меньшинства, независимо от территории расселения. В числе прочего они предназначаются для передачи организациям национальных меньшинств важных полномочий в области культуры, языка и образования меньшинства, и могут в этом отношении внести вклад в сохранение и развитие культур меньшинств»¹⁸Ibid. P. 33–34..

Все упомянутые отсылки к нетерриториальной автономии в документах ОБСЕ и Совета Европы носят предельно общий характер, допускают разные интерпретации, в частности, в отношении субъектов, благополучателей и содержания автономии, а также значения ее нетерриториального характера. Следует подчеркнуть три обстоятельства. Во-первых, все эти положения ограничивают функции и сферу деятельности «автономии» областью культуры. Во-вторых, упоминание деятельности, не связанной с особыми формами организации (например, личные имена в Лундских рекомендациях), позволяет говорить, что автономия понимается как общий принцип, относимый в целом к группе. В-третьих, тема автономии появляется в контексте участия или включения меньшинств в окружающее общество.

Из документов других международных организаций прямые, но самого общего плана отсылки к идее нетерриториальной автономии содержатся только в рабочих материалах Форума ООН по меньшинствам¹⁹Second Session of the Forum on Minority Issues. Minorities and Effective Political Participation. 12 and 13 November. 2009 // URL: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/minority/documentation_2ndsession.htm (дата обращения: 24 мая 2012 г.)., а также его предшественницы — Рабочей группы ООН по национальным меньшинствам²⁰The Former Working Group on Minorities // URL: http://ap.ohchr.org/documents/sdpage_e.aspx?s=93 (дата обращения: 24 мая 2012 г.)..

В отношении прямых упоминаний нетерриториальной автономии можно подвести черту Резюмируя, следует сказать, что прямые отсылки к НТА относятся к области так называемого мягкого права, не проясняют и не уточняют содержания понятия, являются частью рекомендательных положений и отсутствуют в юридически обязывающих нормах.

2. Положения, косвенно отражающие идеи НТА

Какие положения международных инструментов допускают или косвенно поощряют нетерриториальную автономию? Они достаточно четко делятся на две части. Во-первых, это нормы, признающие и защищающие индивидуальные права и свободы, необходимые для выражения и защиты идентичности людей, а также их самоорганизации в этих целях. Во-вторых, это декларации о признании этнических групп обособленными коллективами со своими правами и собственными институтами. Кроме того, следует особо отметить положения (в основном развиваемые в инструментах ЮНЕСКО), прямо или косвенно утверждающие необходимость охраны культуры и культурного разнообразия²¹См. подр.: Xantaki A. Multiculturalism and International Law: Discussing Universal Standards // Human Rights Quarterly. 2010. Vol. 32. № 1. P. 21–48; Ghai Y. Autonomy as a Participatory Right in the Modern Democratic State. Public Participation, Autonomy and Minorities // Beyond a One-Dimensional State: an Emerging Right to Autonomy? / ed. by Zelim A. Skurbaty. Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2005. P. 8–9.. В части, где эти декларации допускают признание разных групп носителями различных и подлежащих защите культур, они оказываются тематически связанными с НТА.

В перечень прав, которые провозглашаются и защищаются универсальными и региональными инструментами как фундаментальные права человека, входят право на объединение, право получать и распространять информацию, право на свободу творчества и культурной деятельности, право владеть имуществом индивидуально или совместно с другими людьми и др. Следует особо подчеркнуть, что международные инструменты по защите меньшинств признают и специально оговаривают коллективное измерение прав лиц, относящихся к меньшинствам, иначе говоря, возможность реализации этих прав совместно с другими людьми. В связи с этим следует упомянуть Рамочную конвенцию о защите национальных меньшинств (далее — РКНМ; 1995), Декларацию ООН о защите прав лиц, принадлежащих к этническим, языковым и религиозным меньшинствам (1992), ст. 27 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966), Конвенцию ЮНЕСКО о борьбе с дискриминацией в области образования (1960).

Интересно отметить положения международных инструментов, которые отражают «группистскую» подоплеку НТА, т.е. представления о группах или «общинах» в целом, представляющих собой автономные единицы. Здесь необходимо в первую очередь назвать два инструмента, относящихся к коренным народам. Конвенция № 169 Международной организации труда «О коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни, в независимых странах» (1989) последовательно проводит идею прав культурно-отличительных групп (аборигенных народов) как таковых. Конвенция предлагает странам-участницам обеспечивать по возможности самостоятельность и даже изоляцию коренных народов в целях сохранения их «социальной и культурной самобытности, их обычаев и традиций и их институтов» (ч. 1 ст. 2).

Устанавливаемые конвенцией общие рамки и подходы таковы, что допустимые меры могут проводиться без привязки к территории и территориальному самоуправлению и в принципе предполагать создание специальных организационных форм для соответствующих групп. Согласно ч. 1 ст. 7 «соответствующие народы имеют право решать вопрос выбора собственных приоритетов для процесса развития в той мере, в какой он затрагивает их жизнь, их верования, институты, духовное благополучие и земли, которые они занимают или используют каким-либо иным образом, и право осуществлять контроль, по мере возможности, за собственным экономическим, социальным и культурным развитием. Кроме того, они участвуют в подготовке, осуществлении и оценке планов и программ национального и регионального развития, которые могут непосредственно их касаться». При применении конвенции «признаются и охраняются указанные социальные, культурные, религиозные и духовные ценности и практика указанных народов», а также «уважается неприкосновенность ценностей, практики и институтов указанных народов» (ст. 5).

«Правительства: а) проводят с соответствующими народами консультации с использованием соответствующих процедур и, в частности, через их представительные институты <...>; с) создают условия для полного развития собственных учреждений и инициатив указанных народов и при необходимости предоставляют ресурсы, требующиеся для этих целей» (ст. 6). Статья 27 декларирует, что: «1. Учебные программы и службы в области образования для соответствующих народов создаются и осуществляются в сотрудничестве с ними так, чтобы они были ориентированы на их особые потребности и включали их историю, их знания и технологии, их системы ценностей, их перспективные социально-экономические цели и культурные чаяния; <...> 3. Кроме того, правительства признают право указанных народов на создание собственных учебных заведений и средств обучения при условии, что они отвечают минимальным нормам, установленным компетентным органом при консультации с этими народами. Для этой цели предоставляются соответствующие ресурсы».

Подобные представления на основе гораздо более радикальной риторики групповых прав приведены и в принятой в 2007 г. Декларации ООН о правах коренных народов²²Декларация Организации Объединенных Наций о правах коренных народов. Принята Резолюцией 61/295 Генеральной Ассамблеи от 13 сентября 2007 г.. Статья 4 провозглашает «право на автономию» коренных народов, которые «при осуществлении их права на самоопределение имеют или самоуправление в вопросах, относящихся к их внутренним и местным делам, а также путям и средствам финансирования их автономных функций». Статья 5 оговаривает право коренных народов «сохранять и укреплять свои особые политические, правовые,
экономические, социальные и культурные институты». Согласно ч. 1 ст. 14 «коренные народы имеют право создавать и контролировать свои системы образования и учебные заведения, обеспечивающие образование на их родных языках, таким образом, чтобы это соответствовало свойственным их культуре методам преподавания и обучения». Статья 18 провозглашает, что «коренные народы имеют право на участие в принятии решений по вопросам, которые затрагивали бы их права, через представителей, избираемых ими самими по своим собственным процедурам, а также на сохранение и развитие своих собственных директивных учреждений». Статья 19 отсылает к «представительным институтам» коренных народов», а ч. 1 ст. 20 развернуто декларирует право этих народов «на сохранение и развитие своих политических, экономических и социальных систем или институтов, гарантированное пользование своими средствами, обеспечивающими существование и развитие, и на свободное занятие своей традиционной и другой экономической деятельностью».

В целом же приходится признать, что все эти положения носят декларативный характер, остаются открытыми для интерпретаций и едва ли могут быть имплементированы без радикальной трансформации.

3. Коллективные права

Важно также принимать во внимание lex fedenda, точнее — общий процесс переосмысления и эволюции правовых доктрин. С общей темой нетерриториальной автономией связана идея коллективных прав, которая играет важную роль в обсуждении, толковании и развитии международного права прав человека. Коллективные права — понятие многозначное и используется для обозначения весьма разных конструкций; здесь для нас важны права условных или статистических групп как таковых (далее — групповые права). Упоминания о групповых правах (в первую очередь права на самоопределение и права на развитие) наличествуют в нескольких международных документах, преимущественно рекомендательного характера. Эти положения также носят декларативный характер, допускают различные, в том числе взаимоисключающие толкования, а те из них, которые иногда провозглашаются в качестве субъективных прав, не обеспечены средствами правовой защиты. Идею групповых прав, каким бы образом она ни была формально закреплена, в первую очередь полезно рассматривать как компонент экспертных дискуссий. Некоторые из подобных прав приписываются этническим или тому подобным группам, и поэтому можно говорить о параллелях с идеями нетерриториальной автономии.

Здесь следует назвать три подобных права — на самоопределение, на развитие и на участие, — проводящих и утверждающих представления об этнических группах как обособленных социальных общностях, являющихся правовыми субъектами.

Право народов на самоопределение упоминается в п. 1 ст. 1 обоих пактов о правах человека 1966 г., т.е. в международных договорах, относящихся к «твердым» источникам международного права, а также во множестве других текстов (преимущественно в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН) рекомендательного характера. Концепт права на самоопределение присутствует во множестве текстов и в профессиональных дискуссиях, оставаясь тем самым фактором международного права и политики.

Попытка дать ответ на вопрос о том, как убедительно отделить правомерное самоопределение народов от неправомерного сепаратизма, была предпринята в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций (1970)²³Принята Резолюцией ГА ООН № 2625 (XXV) от 24 октября 1970 г.. В декларации предложена формула, позволяющая сочетать конфликтующие принципы.

Декларация указывает, что право на самоопределение применимо к колониальным ситуациям. При этом оговаривается, что «ничто в приведенных выше пунктах не должно истолковываться как санкционирующее или поощряющее любые действия, которые вели бы к расчленению или частичному или полному нарушению территориальной целостности или политического единства суверенных и независимых государств, соблюдающих в своих действиях принцип равноправия и самоопределения народов, как этот принцип изложен выше, и вследствие этого [курсив мой. — А.О.] имеющих правительства, представляющие без различий расы, вероисповедания или цвета кожи весь народ, проживающий на данной территории».

Эта комбинация породила концепцию внутреннего самоопределения²⁴См.: Cassese A. Self-determination of People: A Legal Reappraisal. Cambridge: Cambridge University Press. 1995; P. 311, 347; Rosas A. Internal Aspects of the Right to Self-Determination: towards a Democratic Legitimacy Principle? // Modern Law of Self-Determination / ed. by Ch. Tomuschat. Dordrecht/ Boston/L.: Martinus Nijhoff Publishers, 1993. P. 225; Castellino J. International Law and Self-Determination. The Interplay of the Politics of Territorial Possession with Formulations of Post-Colonial ‘National’ Identity. The Hague/Boston/L.: Martinus Nijhoff Publishers, 2000. P. 32–41.: самоопределение имеет как бы две составляющие — внешнюю и внутреннюю. Внешнее самоопределение означает установление по воле всего населения международноправового статуса территории, а внутреннее — «решение народом всех вопросов своего развития». Внутреннее самоопределение стало (исходя из оборота «вследствие этого») истолковываться многими авторами не просто как демократическое участие граждан в управлении и жизни общества, но и как обеспечение такого положения меньшинств, расовых и этнических групп, которое давало бы им возможность свободного развития и участия в качестве групп в управлении государством.

Если изначально считалось, что субъектом и внутреннего, и внешнего определения выступает все население, то постепенно приобрели популярность представления, что «внутренне самоопределяться» может и отдельная территориальная или этническая группа²⁵См.: Hannikainen L. Op. cit. P. 85–91; Knop K. Diversity and Self-Determination in International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. P. 79–85; Polar Law Textbook / ed.by N. Loukacheva. Copenhagen: Norden, 2010. P. 133–134, 137.. Как в России, так и в других европейских странах нередки экспертные суждения, что автономия (НТА, в частности) может рассматриваться как форма самоопределения²⁶См.: Goodwin M. The Romani Claim to Non-Territorial Nation Status: Recognition from an International Legal Perspective // Roma Rights Quarterly. 2004. № 1. P. 54; Neuberger B. National Self-determination: theoretical discussion // Nationalities Papers. Vol. 29. 2001. № 3. P. 391–418; Nootens G. Liberal nationalism and the territorial idea // Nations and Nationalism. Vol. 29. 2006. Issue 1. P. 35–50; Даллакян К.С. Об этнонациональном самоопределении // Национальные интересы. 2006. № 4. C. 33–37; Кутафин О.Е. Российская автономия. М.: Проспект, 2006. С. 703–767; Савельев В.В. Национальнокультурная автономия как форма этнокультурного самоопределения народов России: учеб.-метод. пособие. М.: Изд-во РАГС, 2008.. Участие групп в публичной жизни именно в качестве групп предопределяет требования к определенному уровню их самоорганизации. Условием для locus standi является структурирование групп в своего рода квазинации с избираемыми и ответственными перед избирателями органами управления и представительства²⁷См.: Weyss B., Lubich A. Minority Protection and Anti-discrimination Policies: Synergies and Challenges at the EU Level // European Yearbook of Minority Issues. Vol. 4. 2004. P. 297, 315..

Декларация «О праве на развитие» (1986)²⁸Резолюция ГА ООН № 41/128 от 4 декабря 1986 г., Декларация Рио-де-Жанейро по окружающей среде и развитию, принятая Всемирной конференцией ООН по окружающей среде и развитию (1992), Африканская хартия прав человека и народов (1981) провозглашают право на развитие. Признание права на развитие было также подтверждено Венской декларацией и Программой действий, принятыми Конференцией ООН по правам человека (1993). Декларация «О праве на развитие» определяет субъект этого права предельно широко и расплывчато: в таком качестве называются и народы, и индивиды. Декларация Рио-де-Жанейро не содержит упоминания о субъекте данного права, а Африканская хартия прав человека и народов относит его к народам, не предлагая их определения. Ничто ни в хартии, ни в других документах и практике Организации Африканского Единства и ее преемника Африканского Союза не позволяет говорить, что понятие «народы» может толковаться в данном контексте в этническом или сходном с ним смысле. Не добавляют ясности и формулировки Венской декларации и Программы действий. Ни хартия, ни иные документы не определяют механизмов контроля и механизмов защиты этого права и очень расплывчато говорят о носителях корреспондирующих обязанностей.

Тем не менее, в мире стало популярным признавать за этническими группами право на развитие. Многие также видят в праве на развитие возможность расширить толкование права на самоопределение^{29См.: Skurbaty Z. As If Peoples Mattered: Critical Appraisal of ‘Peoples’ and ‘Minorities’ from the International Human Rights Perspective and Beyond. The Hague; Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2000. P. 434–447; Xanthaki A. The Right to Self-Determination: Meaning and Scope // Minorities, Peoples and Self-Determination: Essays in Honour of Patrick Thornberry / ed. by N. Ghanea and A. Xanthaki. Leiden and Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2005. P. 15, 31–33.}; показательно упоминание этого права в контексте самоопределения в Декларации ООН о правах коренных народов. Право на развитие этнической группы без его привязки к языку культуре или какой-либо конкретной области деятельности означает, что группа рассматривается как в принципе изолированная и самодостаточная социальная единица, подобная своего рода организму. Идея толковать право на самоопределение как право на развитие завоевала симпатии некоторых российских юристов и политологов³⁰См.: Комментарий к Федеральному закону «О национально-культурной автономии» (с приложениями). М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, 1997. С. 8–9; Блищенко И.П., Абашидзе А.Х. Международная защита прав национальных меньшинств. М.: Издательство РУДН, 1993. С. 125; Карапетян Л.М. Федеративное устройство Российского государства. М.: Норма, 2001. С. 248..

Идея права на участие среди групповых прав имеет самую слабую нормативную основу но в последние годы именно она породила обширную литературу, с одной стороны, развивающую в этом направлении идею внутреннего самоопределения, с другой — задающую рамку в которой развивается идея групповой автономии.

Право на участие приобретает множественные истолкования — как участие членов этнической группы в жизни общества, как право группы в целом участвовать в принятии значимых решений в масштабах всего общества, как право на участие индивида в жизни своей группы³¹См: Discussion Paper on a UNDP Policy Note on Minorities. Prepared by Minority Rights Group International. October. 2003. L.: MRG(I), 2003. P. 7–10; Verstichel A. Participation, Representation and Identity: The Right of Persons Belonging to Minorities to Effective Participation in Public Affairs: Content, Justification and Limits. Antwerp: Intersentia, 2009. P. 56–81; Henrard K. Op. cit.. Обоснованием права на участие в групповой интерпретации служат отсылки к Декларации о принципах международного права ООН (1970), к Декларации ООН о правах лиц, относящихся к меньшинствам (1992), к ст. 15 РКНМ (посвященной участию меньшинств в общественной жизни). Для нас важно, что пишущие на тему участия эксперты обычно связывают участие группы в общественной жизни с возможностью ее внутренней самоорганизации и включения в общественные и политические процессы в качестве автономного целого.

4. Ограничения инструментального подхода к НТА

Международное право прав человека создает условия для активности «снизу вверх» в рамках гражданского общества, а также служит пространством, где вырабатываются общие декларации о групповых правах и групповой автономии. А как обстоят дела с инструментальным толкованием НТА? Оказывается, что международное право в ряде аспектов не предлагает четких ориентиров и во многих отношениях ставит серьезные ограничения в отношении реализации таких подходов.

А. Индивидуальная этническая принадлежность

Не приходится говорить, что существует общепризнанное и закрепленное международным договором или обычаем право индивида на свободный выбор своей этнической принадлежности, — ситуация сложна и подвижна. Такое право логически выводится из широкого прочтения Всеобщей декларации прав человека³²Cт. 1: «Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах»; ст. 22: «Каждый человек <…> имеет право на осуществление необходимых для поддержания его достоинства <…> прав в экономической, социальной и культурной областях»., поскольку этническая принадлежность может быть частью индивидуальной идентичности, а значит, и достоинства личности. Однако до сих пор нет универсальной позитивной нормы такого рода. Свобода выбора этнической принадлежности обеспечивается только европейским региональным инструментом — РКНМ, и только в связи с меньшинствами (ч. 1 ст. 3).

Формально такое право в силу ряда оговорок, содержащихся в некоторых международных инструментах и мнениях международных органов, не может считаться неограниченным. Положение РКНМ касается права выбора только в отношении принадлежности или непринадлежности к меньшинству и не применяется вне этого контекста. Следует упомянуть, что в и. 35 Пояснительного доклада к РКНМ содержится уточнение: такое право не означает, что выбор является произвольным, напротив, он неразрывно связан с «объективными критериями идентичности лица». Правда, авторы доклада это положение далее не развивают и не поясняют, какое практическое значение может иметь такая увязка. Несколько двусмысленно звучит также Общая рекомендация VIII (1990) Комитета ООН по ликвидации расовой дискриминации, в которой комитет высказывает мнение, что расовая или этническая идентификация должна быть основана на самоидентификации, если не оправдано иное (if по justification exists to the contrary). Следует упомянуть и положение Декларации ООН о правах коренных народов относительно права принадлежать к группе «в соответствии с традициями и обычаями данной общины или народности» (ст. 9).

Необходимо учесть решения Комитета ООН по правам человека, принятые по делам Лавлейс³³Sandra Lovelace v. Canada, Communication № R.6/24, U.N. Doc. Supp. № 40 (A/36/40) at 166 (1981). и Кишок³⁴Ivan Kitok v. Sweden, Communication № 197/1985, CCPR/C/33/D/197/1985 (1988)., которые затрагивали вопрос о принадлежности лица к коренным народам. В соответствии с этими решениями коренные народы не пользуются неограниченным усмотрением в определении того, кто к ним относится. Отказ лицу считаться принадлежащим к группе должен иметь разумные и объективные основания³⁵См.: Myntti K. The Beneficiaries of Autonomy Arrangements — With Special Reference to Indigenous Peoples in General and the Sami in Finland in Particular // Autonomy: Applications and Implications. P. 277, 286..

В целом можно констатировать широкий консенсус международных организаций, специалистов и большинства национальных европейских правительств относительно признания права на выбор индивидуальной этнической принадлежности. Стоит отметить, что этот консенсус начал складываться давно, и важным этапом этого процесса были еще решения Постоянной палаты международного правосудия (Лиги наций)³⁶Rights of Minorities in Upper Silesia (Minority Schools), PCIJ, Series A, Judgment № 12 (1928).. В целом можно заключить, что как отнесение лица к этнической группе, так и отказ в признании принадлежности к группе вопреки воле этого лица будут вступать в противоречие с духом современного права прав человека. Подобное прямое или косвенное принуждение или отказ могут быть с большой долей вероятности оспорены в национальных судах и международных органах.

Б. Членство и участие в организациях

Для НТА в большинстве толкований критически важным является право на ассоциацию. Это право (формулируемое неодинаковым образом) защищено всеми основными универсальными и региональными инструментами по правам человека и всеми инструментами, касающимися защиты меньшинств³⁷См.: Machnyikova Z. Article 7 // The Rights of Minorities: A Commentary on the European Framework Convention for the Protection of National Minorities / ed. by M. Weller. Oxford: Oxford University Press, 2005. P. 193–224.. Оно достаточно прозрачно в части возможности создавать ассоциации и добровольно в них вступать. Несколько менее проработан теоретически и отражен в практике национальных и международных органов такой аспект, как право воздерживаться от вступления в какие-либо ассоциации³⁸Аналитический доклад «Неправительственные организации и государство: модели выстраивания взаимоотношений». Доклад Института права и публичной политики. С. 12 // URL: http://ilpp.ru/page_pid_568_docs_99_lang_1.aspx (дата обращения: 24 мая 2012 г.).. Высказывались мнения (например, Маркку Сукси), что право на свободный выбор принадлежности или непринадлежности к ассоциации касается только организаций частного, но не публичного права³⁹См.: Suksi M. Personal Autonomy as Institutional Form — Focus on Europe Against the Background of Article 27 of the ICCPR // International Journal on Minority and Group Rights. Vol. 15. 2008. № 2–3. P. 176..

Однако можно утверждать, что обязательное или принудительное членство в любого рода объединениях на этнической основе будет вступать в противоречие с общим смыслом современного права прав человека⁴⁰См.: Machnyikova Z. Op. cit. P. 212. и может быть успешно оспорено как нарушение права на ассоциацию в национальных судах и международных органах. Такое ограничение ставит предел многим потенциальным попыткам структурировать этнические группы в качестве организаций, тем более наделенных монопольными и исключительными правами. Организации, основанные на добровольной самоидентификации и добровольном членстве, как показывает опыт, объединяют в современных урбанизированных и не охваченных конфликтами обществах только малую часть тех, в ком государство, этнические активисты или исследователи готовы увидеть этническое меньшинство. Также в принципе проблематичным является ограничение числа организаций, объединяющих лиц одной этнической принадлежности — такое ограничение может быть установлено только в легитимных целях и должно быть им соразмерным.

В. Разделенные институты

Международные инструменты содержат запрет сегрегации и апартеида. В какой мере этот запрет приложим к созданию этнически разделенных институтов, что так или иначе подразумевают многие прочтения НТА?

Две универсальные конвенции о запрете апартеида — Международная конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него (1973) и Международная конвенция против апартеида в спорте (1985) — не содержат определения апартеида. Однако по их общему смыслу можно заключить, что в качестве апартеида рассматривается разделение общества по расовому или этническому признаку, если оно носит принудительный характер и связано с поддержанием неравного правового и/или социального статуса лиц, относящихся к разделенным категориям (с систематическими нарушениями прав одних сегрегированных категорий по сравнению с другими).

Как быть с ситуациями «различные, но равные», когда обязательное разделение предполагает равные условия для разделенных групп? В Преамбуле Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1965) утверждается, что «существование расовых барьеров противоречит идеалам любого человеческого общества», а в ст. 3 — что «государства-участники особо осуждают расовую сегрегацию и апартеид». Конвенция, правда, не содержит определения ни того, ни другого. Комитет ООН по ликвидации расовой дискриминации в своей Общей рекомендации XIX (1995)⁴¹General recommendation XIX. Racial segregation and apartheid (Art. 3). Forty-seventh session, 1995. Contained in document A/50/18., посвященной ст. 3, также не предложил дефиниций. При этом отмечалось, что слово «апартеид» было использовано в
конвенции, вероятно, применительно к Южной Африке, но ст. 3 запрещает сегрегацию в любых формах во всех странах. Комитет интерпретировал сегрегацию широко — как ситуации, не только предписанные законом или официальными властями, но и создаваемые действиями частных лиц; однако это мнение имеет лишь рекомендательный характер.

Дополнительные ориентиры предлагает Конвенция ЮНЕСКО о борьбе с дискриминацией в области образования (1960). Она относит к дискриминации (ст. 1 ч. 1: а) закрытие для какого-либо лица или группы лиц доступа к образованию любой ступени или типа; Ь) ограничение образования для какого-либо лица или группы лиц низшим уровнем образования; с) создание или сохранение раздельных систем образования или учебных заведений для каких-либо лиц или группы лиц, помимо случаев, предусмотренных положением статьи 2 настоящей Конвенции; d) положение, несовместимое с достоинством человека, в которое ставится какое-либо лицо или группа лиц.

Статья 2 оговаривает, что в качестве д искриминации не рассматриваются: «Ь) создание или сохранение по мотивам религиозного или языкового характера раздельных систем образования или учебных заведений, дающих образование, соответствующее выбору родителей или законных опекунов учащихся, в тех случаях, когда включение в эти системы или поступление в эти заведения является добровольным и если даваемое ими образование соответствует нормам, предписанным или утвержденным компетентными органами образования, в частности в отношении образования одной и той же ступени; с) создание или сохранение частных учебных заведений в тех случаях, когда их целью является не исключение какой-либо группы, а лишь дополнение возможностей образования, предоставляемых государством».

Таким образом, раздельные системы образования могут устанавливаться по «религиозным или языковым», но не этническим, расовым, культурным или иным мотивам, при этом лицу не может быть предписано посещение учебного заведения определенного типа. Ограничивающие предписания не должны посягать на достоинство человека и не могут закрывать доступ вообще к определенному типу или виду образования.

Следует, однако, отметить, что кроме запрета тех или иных форм дискриминационного обращения многие международные инструменты⁴²Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации, Конвенция ЮНЕСКО о борьбе с дискриминацией в области образования, РКНМ и др. устанавливают позитивные обязательства государств в отношении устранения межэтнических и межрасовых барьеров, содействия межэтническому взаимопониманию и интеграции. Можно заключить, что любое принудительное разделение культурных и образовательных институтов по языковому или этническому признаку имеет высокие шансы быть оспоренным в национальных судах и международных органах.

Г. Ресурсная поддержка

НТА в значении особых форм организации, исполняющих публичные функции в сфере образования и культуры, невозможна без соответствующих ресурсов, в первую очередь, материальных. Схема, предложенная австромарксистами в начале XX в., — предоставление автономным органам этнических групп права устанавливать и собирать налоги⁴³См.: Шпрингер Р. [Реннер К.] Национальная проблема. (Борьба национальностей в Австрии). СПб.: Изд-во «Общественная польза», 1909. — едва ли может быть реализована с надлежащим результатом и в современном мире не используется. Возникает необходимость в перераспределении ресурсов со стороны публичной власти.

Ряд международных инструментов в общем виде поддерживает позитивные обязательства государств в отношении социально уязвимых групп⁴⁴См.: International Perspectives on Positive Action Measures. A comparative analysis in the European Union, Canada, the United States and South Africa. Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities, 2009; Henrard K. Devising an Adequate System of Minority Protection. Individual Human Rights, Minority Rights and the Right to Self-Determination. The Hague, Kluwer Publishers, 2000. P. 146–152.. В данном случае важно отличать «позитивные меры» (в терминологии Европейского союза) и «специальные меры» (в практике ООН) от «специальных прав лиц, относящихся к определенным категориям или сообществам»⁴⁵General Recommendation XXXII. The meaning of special measures in the International Convention on the Elimination of Racial Discrimination. 75th session, 2009. Contained in document A/50/18A/64/18. Para 15.. Первые носят временный характер и предназначаются для исправления социальных диспропорций, в то время как последние адресуются отдельным группам, нуждающимся в специальной защите их самобытности.

Особые меры в значении специальных прав рекомендуются, но не предписываются ни одним международным договором, кроме Европейской хартии региональных языков или языков меньшинств (1992)⁴⁶См.: Weyss B., Lubich A. Op. cit. P. 315.. Ни в одном международном инструменте не оговорены критерии необходимости и достаточности поддержки меньшинств, в частности не установлено, в каких именно областях, какие ресурсы, в каком объеме и при каких условиях могут или должны быть выделены. РКНМ содержит только общие рекомендации о возможной при определенных условиях поддержке школ и СМИ, обслуживающих меньшинства (ч. 2 ст. 14). Консультативный комитет по РКНМ в Тематическом комментарии об эффективном участии и в заключениях по докладам стран-участниц сформулировал только самые общие ориентиры: государства должны проводить позитивные меры в той степени, которую они могут объективно себе позволить в конкретной экономической ситуации при наличии общественного запроса на них. При этом такие меры должны быть пропорциональны и объективно оправданы, а соответствующие решения должны приниматься на открытой и недискриминационной основе⁴⁷См.: Gilbert G. Article 5 // The Rights of Minorities: A Commentary on the European Framework Convention. P. 153, 160–161; Thornberry P. Article 13 // The Rights of Minorities: A Commentary on the European Framework Convention. P. 395, 401–402..

Д. Дискриминация

Если НТА обслуживает те, а не иные группы в составе населения или получает публичные ресурсы, не предоставляемые на тех же условиях другим группам, то может ли такая практика считаться дискриминацией? В международных инструментах и национальных законодательствах используются различные в деталях, но общие в своей основе толкования дискриминации. Дискриминацией может считаться не всякое проведение различий, в том числе по этническому или языковому признаку. Чтобы оцениваться как дискриминационное, таковое должно, во-первых, означать разное отношение к лицам, находящимся в одинаковой ситуации. Во-вторых, подобное различение должно реально или потенциально создавать негативные последствия для одной из сторон, между которыми проводится различие. В-третьих, оно должно носить произвольный и необоснованный характер, что означает или отсутствие законной и обоснованной цели, или то, что применяемое средство непропорционально поставленной цели⁴⁸Здесь не рассматривается понятие косвенной дискриминации, обозначающее неоправданно равное обращение с лицами, находящимися в несопоставимом положении..

Меньшинство и большинство (или, например, носители основного и маргинального языков) находятся не в одинаковом положении, поэтому особые меры, предназначенные для «слабой» стороны (особые условия для создания добровольных ассоциаций, особое финансирование организаций меньшинств или школ на языке меньшинств) сами по себе не могут считаться дискриминацией. Они могут признаваться дискриминационными, если принимаются в отсутствие обоснованной цели или выступают как средство, непропорциональное цели, и при этом затрагивают или могут негативно затронуть возможность реализации прав и свобод⁴⁹General recommendation XXXII. Рara 8.

Некоторые международные договоры специально оговаривают, что принятие мер защиты и поддержки уязвимых групп при соблюдении некоторых условий не является дискриминацией⁵⁰См.: Henrard K. Non-discrimination and full and effective equality // Universal Minority Rights: A Commentary on the Jurisprudence of International Courts And Treaty Bodies / ed. by M. Weller. Oxford: Oxford University Press, 2007. P. 75; Machnyikova Z. and Hollo L. The Principle of Non-discrimination and Full and Effective Equality and Political Participation // Political Participation of Minorities: A Commentary on International Standards and Practice / ed. by M. Weller and K. Nobbs. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 95.. Так, согласно ч. 2 ст. 4 РКНМ, «Стороны обязуются принимать в необходимых случаях надлежащие меры с тем, чтобы поощрять во всех областях экономической, социальной, политической и культурной жизни полное и действительное равенство между лицами, принадлежащими к национальному меньшинству, и лицами, принадлежащими к большинству населения. В связи с этим Стороны должным образом учитывают особое положение лиц, принадлежащих к национальным меньшинствам». При этом и. 3 ст. 4 оговаривает, что «меры, принимаемые в соответствии с положениями и. 2, не рассматриваются как акт дискриминации».

Как оценивать ситуации, если различия проводятся между сторонами, находящимися в одинаковом положении, например организациями разных меньшинств или, шире, институтами, связанными с находящимися в одинаковом положении категориями населения? Следует учесть, что дискриминацией может быть проведение различий не только между индивидами или группами индивидов, но и организованными структурами. Так, концепт «дискриминации против институтов» содержится в и. «а» ч. 1 ст. 2 Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации и в законодательстве ряда стран.

Международные инструменты и практика международных организаций вновь предлагают самые общие ориентиры. С одной стороны, разные группы меньшинств могут быть в неодинаковом положении в отношении численности, характера расселения, степени интегрированности, социального состава, общественной активности, запросов и пр. По этим причинам, а также в связи со многими привходящими обстоятельствами совершенно идентичная поддержка разных групп едва ли возможна. С другой стороны, выборочная поддержка организаций одного этнического меньшинства или лиц, относящихся к одному меньшинству, при игнорировании других меньшинств может считаться дискриминационной.

Общие соображения не подкрепляются сколько-нибудь обширной практикой. В связи с этим стоит обратить внимание на решение Комитета по правам человека ООН по делу Вальдмана⁵¹Waldman v. Canada (Communication № 694/1996), 3 November 1999. CCPR/C/67/D/694/1996.. По мнению Комитета, финансирование государством-участником религиозного образования для одного меньшинства, но не для других меньшинств в сходной ситуации, является дискриминацией. Примечательны Заключительные наблюдения Комитета ООН по ликвидации расовой дискриминации, составленные по итогам рассмотрения периодического доклада Словении (2001). В окончательном варианте (июнь 2003 г.) Комитет отметил, что дифференциация меньшинств несет в себе «потенциальный дискриминационный эффект»⁵²http://cerd/C/62/CO/9.%20Concluding%20observations%20of%20the%20Committee%20on%20the%20Elimination%20of%20Racial%20Discrimination:%20Slovenia.%2002/06/2003%20//%20URL:%20http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CERD.C.62.%20CO.9.En?Opendocument%20(%D0%B4%D0%B0%D1%82%D0%B0%20%D0%BF%D0%BE%D1%81%D0%B5%D1%89%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D1%8F%20%E2%80%94%2024.05.12).

Особо подчеркнем положения ст. 3 Конвенции ЮНЕСКО о борьбе с дискриминацией в области образования, в соответствии с которыми государства обязуются в числе прочего: «ф не допускать — в случаях, когда государственные органы предоставляют учебным заведениям те или иные виды помощи — никаких предпочтений или ограничений, основанных исключительно на принадлежности учащихся к какой-либо определенной группе».

* * *

Общая ситуация выглядит следующим образом. С одной стороны, есть юридически обязывающие положения универсальных и региональных конвенций о защите индивидуальных прав человека, в том числе важных для реализации общих, идеологических и большинства возможных инструментальных толкований НТА. При этом допустимые ограничения этих прав и свобод таковы, что они оставляют очень узкие рамки для реализации инструментального подхода к НТА — создания специальных, наделенных публичными функциями, полномочиями и ресурсами организаций на этнической основе. Одновременно современное международное право прав человека оказывается пространством, где все больше появляются (в основном, в рамках мягкого права и в профессиональных дискуссиях правоведов) декларации, основанные на представлениях об этнических группах как структурированных социальных целостностях и носителях тех или иных прав. При этом подобные декларации не находят непосредственного применения на практике, встречают серьезные, если не непреодолимые препятствия в имплементации и не ведут к пересмотру норм и ограничений, основанных на индивидуальных правах.

Такой разрыв можно объяснить различием между так называемой символической и инструментальной политикой. Символическая политика может быть определена как производство доминирующих описаний и объяснительных схем, а инструментальная политика — как действия по проведению в жизнь определенных стратегий и решений. Между двумя областями есть взаимная зависимость и нет четкой границы⁵³См.: Birkland T.A. An Introduction to the Policy Process: Theories, Concepts, and Models of Public Policy Making. 2nd ed. Armonk, N.Y.: M.E. Sharpe, 2005. P. 150–151; Schneider A.L., Ingram H. Policy Design for Democracy. Lawrence: University Press of Kansas, 1997. P. 150–188; Поцелуев С.П. Символическая политика: констелляция понятий для подхода к проблеме // Полис. 1999. № 5. С. 62–75.. Практически ориентированная деятельность создает смысл и приобретает символическое значение, а признание и навязывание определенных способов интерпретации социальной реальности ставится аспектом инструментальной политики⁵⁴См.: Малинова О.Ю. Символическая политика и конструирование макро-политической идентичности в постсоветской России // Политические исследования. 2010. № 2. С. 92.. Тем не менее, различение двух категорий в данном случае актуально: разговоры и решения, с одной стороны, и действия — с другой — есть автономные области социальной активности. Выявление степени этой автономии действительно представляет собой важную исследовательскую и практическую задачу.

Следует принимать во внимание не только регулятивную, но также идеологическую и когнитивную функции права. Цели и основания «разговоров» отличны от цели «действий»⁵⁵См.: Brunsson N. The Consequences of Decision-Making. Oxford: Oxford University Press, 2007.; саморепрезентации профессиональных сообществ, производящих знания и смыслы, не предназначены для решения определенных утилитарных задач, а, скорее, ориентируются на общественный спрос в отношении описаний и объяснений реальности. Институты говорят (или умалчивают) то, что, по их мнению, целевые аудитории желают (или не желают) услышать.

Право в этом отношении может рассматриваться в числе прочего как механизм производства общественно значимых и социально приемлемых описательных и объяснительных схем. Такие процессы могут быть обозначены термином П. Бурдье «символическое производство», описывающим выработку и распространение смыслов и символических ценностей⁵⁶См.: Bourdieu P. On Symbolic Power // idem. Language and Symbolic Power. Cambridge, Mass.: Harvard Univ. Press, 1991. P. 163.. При этом производство интерпретативных схем выступает также как средство социальной коммуникации и инструмент власти, или как социальная мифология (в терминологии Ж.-Ф. Лиотара).

В этом контексте следует назвать понятие, которое выглядит перспективным инструментом для описания подобного расхождения «символического» и «инструментального» в области права. Это «фиктивная норма» — термин, не нашедший пока единообразного толкования и применения. Чаще всего этот термин используется для обозначения языковых конструкций, имеющих признаки правовой нормы, но на основе которых не может возникнуть правового отношения ввиду фиктивности сторон и содержания предписываемого взаимодействия, а также отсутствия у предписания такой характеристики как нормативность⁵⁷См.: Кузнецова О.А. Пороки правовой нормы: диагностика и предупреждение // Журнал российского права. 2005. № 3. С. 127–133.. Если исходить из непризнания «группистской» перспективы рассмотрения этнических отношений, т.е. видеть в этнической группе не социальную единицу и субъект отношений, а способ категоризации и организации действительности, то вся риторика групповых прав укладывается в категорию фиктивных норм.