ВВЕДЕНИЕ

В результате «игровой революции конца XX века» появилась такая категория игр, как многопользовательские ролевые онлайн-игры (по тексту статьи будут использованы термины, содержащиеся в Условиях оказания услуг Riot Games — пользовательское соглашение Лиги Легенд (League of Legends)¹Условия оказания услуг Riot Games. (2020, январь 15). Riot Games. https://www.riotgames.com/ru/terms-of-service-RU (далее по тексту — Условия, LOL соответственно), авторы не ставили перед собой цель их оценки или теоретической проработки). Смысл этих игр, как правило, заключается не в достижении какой-либо конечной цели, а в возможности пользователя управлять действиями персонажа, взаимодействуя с другими пользователями или же вымышленными героями, появление которых связано с отдельными событиями, прописанными в скриптах игры.

Популярность таких игр в последнее время только возрастает. По прогнозам, с 865 млн долларов США в 2018 году мировые доходы возрастут до 1,79 млрд в 2022 году²Gough, C. (2020, July 13). Leading eSports tournaments worldwide as of March 2020, by prize pool. Statista. https://www.statista.com/statistics/517940/leading-esports-tournamets-worldwide-by-prize-pool.

Одним из примеров может служить LOL — ролевая видеоигра с элементами стратегии в реальном времени, разработанная компанией Riot Games в 2009 году. С 2011 года проводится ежегодный чемпионат мира по LOL. В чемпионате по LOL 2019 года приняли участие команды из 13 регионов мира, причем соревнования транслировались на 16 языках. За ходом чемпионата наблюдали более 100 миллионов человек, максимальное количество зрителей, одновременно следящих за трансляцией, пришлось на финальный раунд и составило 44 миллиона человек³Webb, M. (2019, December 18). More than 100 million people watched the ‘League of Legends’ World Championship, cementing its place as the most popular esport. Business Insider. https://www.businessinsider.com/league-of-legendsworld-championship-100-million-viewers-2019-12.

Если быть точнее, LOL — не просто игра, это один из наиболее успешных киберспортивных проектов наших дней.

Исключительная популярность киберспорта и LOL как его конкретного проявления сочетается с фактическим отсутствием регулирования этой сферы (киберспорта в целом и его отдельных элементов в виде игровых аккаунтов и виртуальных предметов) в праве. Более того, очевидные перспективы появления исчерпывающего регулирования отсутствуют.

В практике судов Российской Федерации соглашение между провайдером и пользователем толкуется по статье 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации⁴Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994. № 51-ФЗ (в ред. 21.05.2020) (далее — ГК РФ) «об играх и пари». Ранее суды делали однозначный вывод о том, что данный вид отношений не подлежит судебному рассмотрению. Сейчас в судебной практике уже можно встретить решения, уточняющие толкование статьи 1062 ГК РФ применительно к исследуемой сфере.

Например, в Постановлении Президиума Московского городского суда от 24.05.2013 по делу № 44г-45.

Организатор заблокировал аккаунт пользователя, что привело к возникновению спора.

Согласно статье 1062 ГК РФ:

«Требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в пункте 5 статьи 1063 настоящего Кодекса».

Пункт 5 статьи 1063 ГК РФ уточняет, что в случае неисполнения организатором игр обязанности по выплате выигрыша в предусмотренных условиями проведения игр размере участник вправе требовать от организатора игр выплаты выигрыша, а также возмещения убытков, причиненных нарушением договора со стороны организатора.

Суд подтвердил применение пункта 1 статьи 1062 ГК, однако подчеркнул, что следовало уточнить вопрос о том, наступили ли для истца в результате блокировки ответчиком игрового аккаунта какие-либо неблагоприятные последствия.

Суд разделил два вопроса: возможность продолжения участия в игре и возможность требовать компенсации причиненных блокировкой аккаунта убытков.

Таким образом, даже применение статьи 1062 ГК РФ не означает полного исключения соглашения с пользователями из правового пространства.

В этом свете особенную важность приобретает правильная квалификация договорных отношений, возникающих между провайдером и пользователем, прежде всего посредством выражения согласия игроком на условия пользовательского соглашения.

Правовая природа пользовательских соглашений уже становилась предметом исследования в некоторых работах. Авторы фокусируются в основном на отдельных аспектах регулирования отношений в многопользовательских ролевых онлайн-играх. Например, Е. В. Сутырина и К. Э. Капинерова рассматривают практические проблемы, возникшие в связи с признанием в России киберспорта в качестве официального вида спорта. К таким проблемам они, в частности, относят отсутствие специального законодательства в этой области, отсутствие должной регистрации киберспортивных команд и общедоступность киберспорта, т. е. возможность доступа к игровому контенту любого лица, имеющего соответствующее оборудование, без учета его индивидуальных характеристик, прежде всего возраста (Sutyrina & Kapinerova, 2018).

МЕТОДОЛОГИЯ ИССЛЕДОВАНИЯ

Составляющей предмета исследования настоящей статьи стало пользовательское соглашение LOL. В качестве положений, вызывающих особый интерес с правовой точки зрения, анализируются запрет на передачу аккаунта и заключение договора об ограниченной лицензии в отношении виртуального имущества.

Целью настоящего исследования стало выявление потенциальных рисков, связанных с неопределенностью правовой природы пользовательских соглашений, на примере пользовательского соглашения LOL.

Для достижения указанной цели авторы осуществили обзор литературы в данной области, провели анализ отдельных положений Условий, использовали компаративистский метод для выявления законодательных подходов в разных правопорядках относительно отдельных вопросов, составляющих объект исследования, а также посредством научного моделирования спрогнозировали, относительно каких аспектов пользовательского соглашения возможно появление специального регулирования.

На сегодня единственным эффективным источником регулирования отношений, возникающих между пользователем и провайдером в многопользовательских ролевых онлайн-играх, остается пользовательское соглашение, которое заключается посредством выражения игроком согласия на его условия при создании учетной записи.

Вместе с тем правовая квалификация пользовательских соглашений в целом и отдельных его положений в частности все еще остается предметом дискуссий. В этом свете представляется важным обозначить те риски, которые кроются в неопределенности пользовательского соглашения.

Авторами в рамках настоящей статьи предполагается последовательно изучить: (1) проблемы, вызванные неопределенностью централизованного регулирования в данной сфере, и роль пользовательского соглашения в этом контексте; (2) последствия реализации разных подходов к квалификации договора, заключаемого между провайдером и игроком; (3) различные взгляды на такие положения пользовательского соглашения, как запрет на передачу аккаунта, и субстантивное наполнение категории «учетная запись»; и (4) особенности закрепления в пользовательском соглашении института «виртуальный контент» и возможность появления специального регулирования на этот счет.

Помимо указанных рисков, авторы стараются аккуратно относиться к игровому пространству, свободному от излишних юридических и экономических ограничений.

РЕЗУЛЬТАТЫ

Одна из самых спорных с правовой точки зрения систем правовых отношений — отношения, возникающие в виртуальном пространстве. Право не в состоянии поспеть за быстро меняющимися техническими возможностями.

Есть ли опасность неосторожно причинить с помощью права вред автономно функционирующей системе? Весьма вероятно.

Может ли право вовсе воздержаться от вмешательства в регулирование этой среды? На наш взгляд — вполне, если это не приведет к вопиющим случаям злоупотребления правом.

Что может быть рассмотрено в качестве такового в современных реалиях? — Предоставление пользователем доступа к своему аккаунту другим лицам.

Какие правовые механизмы позволяют защитить права и законные интересы провайдера и пользователя в этой связи? — Единственный относительно эффективный способ, существующий на данный момент, — установление в пользовательском соглашении прямого запрета на передачу учетной записи и обязанности пользователя сохранять конфиденциальность своих данных. Вместе с тем такое положение пользовательского соглашения фактически защищает лишь интересы провайдера, ограничивая его ответственность за нарушение требований по защите персональных данных.

Какие отношения могут все же получить закрепление в законодательстве в будущем? — Отношения, возникающие между провайдером и игроком относительно аккаунта и связанного с ним виртуального контента. Содержащиеся в Условиях положения во многом умаляют позицию игрока в отношении приобретаемого и создаваемого им персонажа. Возможно, часть проблем, связанных определением авторских прав на виртуальное имущество, может быть решена в случае применения доктрины “sweat of the brow” для виртуального пространства.

ДИСКУССИЯ

Риски, связанные с саморегулированием отрасли

Вышеотмеченное отсутствие регулирования, а также применение судами статьи 1062 ГК РФ в нынешней редакции, при наличии потребности практики, неизбежно приводит к формированию «мягкого права» в виде пользовательских соглашений, определяющих основы взаимодействия провайдера и игроков, устанавливающих пределы их ответственности друг перед другом, определяющих правовую природу «виртуальных предметов» (см. пункт 4 Условий). Вопросы соотношения по юридической силе норм мягкого права и действующего законодательства занимают в настоящее время умы специалистов самых разных отраслей права: торгового права, международного частного права, спортивного права. Киберспорт, судя по всему, станет еще одной сферой, тяготеющей к саморегулированию.

Мягкое право вследствие своей эффективности в последнее время становится все более востребованным способом регулирования отношений, реализуя принцип диспозитивности, свойственный частному праву в целом и интернет-среде в частности.

Из этого понимания исходят и зарубежные специалисты. Например, Дж. Фэйрфилд полагает, что саморегулирование отношений в многопользовательских играх (в том числе посредством заключения соответствующих договоров) содержит в себе потенциальный риск злоупотреблений со стороны как провайдеров, так и пользователей, причем их количество будет постоянно возрастать (Fairfield, 2005).

С другой стороны, представляется, что излишняя правовая формализация регулирования киберспорта вряд ли будет востребована практикой.

В имеющихся трудах на тему киберспорта изучается сама возможность правового регулирования отношений в рамках онлайн-игр и правовой квалификации таких отношений. В. В. Архипов предлагает использовать тест «магического круга» Б. Т. Дюранске для определения, к каким правоотношениям в игровом мире можно применить действующее законодательство, а какие подпадают под понятие «организация игрового процесса», в силу чего не выходят за рамки игрового пространства и не подпадают под действие классического правового регулирования (Arkhipov, 2013). Стоит отметить, что эту позицию разделяют и другие авторы, например А. И. Савельев (2014) и Е. А. Останина (2018). При этом отметим, что законодатель полностью не отказывается от идеи разработки специального регулирования виртуальных отношений. Наглядным примером этому служит появление в российском законодательстве с 1 октября 2019 года нового объекта гражданских прав — цифровые права⁵Федеральный закон от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации».. Пока цифровые права получили достаточно расплывчатое закрепление — согласно статье 141.1 ГК РФ в качестве цифровых прав могут быть признаны только права, прямо названные в таком качестве в законе, а их содержание и условия осуществления определяются в соответствии с правилами информационной системы. Вместе с тем включение в ГК РФ таких поправок уже достаточно явно демонстрирует желание законодателя ограничить повышение роли «мягкого» права в регулировании виртуальных отношений.

В этом свете, по мнению авторов настоящей статьи, следует, насколько это возможно, придерживаться баланса между возможностями саморегулирования и необходимостью недопущения злоупотреблений сложившейся ситуацией со стороны участников.

Это может быть сделано путем тщательного правового анализа складывающихся отношений с точки зрения имеющихся правовых инструментов, а также оценки их рисков в связи с использованием феномена саморегулирования с помощью мягкого права. Такой анализ может в том числе способствовать определению того, насколько необходима и эффективна может быть разработка специального детального регулирования отношений, возникающих в связи с развитием киберспорта в мире.

Риски, связанные с признанием за пользовательским соглашением статуса смешанного договора

Условия пользовательского соглашения преследуют цель урегулировать следующие основные вопросы: 1) собственно создание действенного механизма взаимодействия между сторонами, что эффективно работает и практически не вызывает возражений пользователей; 2) получение согласия пользователя на обработку персональных данных в том объеме, который будет определен самим игроком и потребуется для игры; 3) определение принадлежности авторских и иных интеллектуальных прав, в том числе определение позиции провайдера по вопросам, связанным с поступлением конструктивных предложений от игроков; 4) установление правового режима аккаунта, в частности определение объема прав провайдера в отношении аккаунта пользователя.

Таким образом, речь идет о соглашении, имеющем смешанную правовую природу.

Смешанная правовая природа договора вызывает множество споров в доктрине и практике. Проще всего анализировать смешанный договор с точки зрения его кауз (множ. ч.). В нашем случае в соглашении отчетливо прослеживаются элементы договора оказания услуг, лицензионного договора о неисключительном праве использования видеоматериалов и программ, а также согласия на обработку персональных данных.

Смешанная правовая природа в настоящее время широко признается в законодательстве и судебной практике⁶В соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ: «Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора».. Тем не менее риск для организатора игр состоит в сложности определения последствий использования в качестве единого документа соглашения, в котором сочетаются столь различные цели. Риск усиливается в силу специфичности природы онлайн-игр и скептического отношения законодателя к этой сфере отношений. Для каждого исследователя существует свой аспект пользовательского соглашения, представляющий наибольший интерес. Например, В. В. Архипов подчеркивает значимость лицензионной составляющей таких соглашений. А. И. Савельев в свою очередь раскрывает особенности пользовательского соглашения как содержащего элементы договора возмездного оказания услуг. Примечательно, что А. И. Савельев, тем не менее, не поддерживает полноценную квалификацию соглашения провайдера и игрока в качестве договора возмездного оказания услуг. По мнению ученого, такая квалификация позволяет считать исполненным обязательство провайдера по предоставлению каких-либо виртуальных объектов в момент их «привязки» к учетной записи пользователя, фактически лишая последнего права оспаривать в дальнейшем блокировку провайдером их использования в какой-либо форме (Saveliev, 2014).

С учетом изложенного способом преодоления этого риска, как представляется, станет максимальная четкость фиксации всех составных частей пользовательского соглашения и обозначения целей, ради которых они включаются в текст документа.

Риски, связанные с признанием за пользовательскими соглашениями статуса договора присоединения

Еще одним риском для организатора игр является квалификация пользовательского соглашения в качестве договора присоединения.

Сам по себе договор присоединения отличает неравенство переговорных возможностей сторон. Принцип равенства участников отношений в соответствии со статьей 1 ГК РФ не может быть реализован, поэтому у слабой стороны сделки в этом случае появляется дополнительная возможность защитить свои права. В соответствии с пунктом 2 статьи 428 ГК РФ:

«Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора».

Анализ положения участников соглашения, а также его толкование с использованием статьи 10 ГК РФ могут привести к выводу о распространении на взаимоотношения между игроком и провайдером законодательства о защите прав потребителей (несмотря на наличие нерешенных вопросов о статусе тех «благ», которые предоставляются провайдерами, а также о недействительности некоторых положений пользовательского соглашения, которые, по мнению игрока, ущемляют его права).

Риски, связанные с недостаточностью мер, принимаемых провайдером для деанонимизации отношений с пользователем

В пользовательском соглашении, как правило, отдельные разделы посвящены регулированию возможных действий пользователей с учетной записью. Так, в разделе 1 Условий закреплен порядок создания аккаунта, в том числе определены критерии, которым должен соответствовать пользователь, и указана информация, без предоставления которой создание аккаунта невозможно.

Примечательно, что Условия не определяют содержания термина «учетная запись», однако устанавливают прямой запрет на ее передачу другим пользователям.

В соответствии с пунктом 1.4 Условий пользователь фактически лишен права передавать свою учетную запись на возмездной или безвозмездной основе. Более того, пользователь обязан обеспечить сохранность т. н. входных данных, т. е. уникальное имя пользователя и пароль, используемые для входа в учетную запись, и немедленно уведомить провайдера об известном ему несанкционированном доступе к аккаунту или каким-либо данным пользователям, идентифицирующим его в игре.

Провайдер прямо ограничивает свою ответственность в максимальном возможном объеме: «Вы несете ответственность за все убытки (включая утрату или использование Виртуального контента) по Вашей учетной записи в случае, если Вы сообщили свои Входные данные другому лицу или не обеспечили безопасность своей учетной записи или Входных данных» (пункт 1.4 Условий).

Логично предположить, что причиной для такого строгого регулирования вопросов распоряжения учетной записью может служить желание провайдера идентифицировать пользователей. Каждый пользователь создает свой уникальный ник («имя пользователя») и пароль, необходимые для входа в игру. Таким образом, пользователь идентифицируется как для игровых, так и для правовых целей. Зная ник, другие игроки могут найти соответствующую информацию о конкретном пользователе, например о его персонаже, достигнутом уровне, приобретенных виртуальных предметах и т. д.

Создание учетной записи предполагает предоставление определенной информации о пользователе, и это — единственный способ для организатора игры определить, с кем он вступает в правоотношения. Согласно пунктам 1.2 и 1.3 Условий игрок должен предоставлять компании достоверную информацию, включая настоящее имя и действительный адрес электронной почты. Эти сведения вряд ли могут быть признаны исчерпывающими для идентификации игрока в случае, когда была совершена передача данных для входа в учетную запись без уведомления компании об этом факте.

Такая передача может стать причиной для появления целого ряда правовых проблем. В частности, если получивший доступ к учетной записи пользователь нарушит какое-либо положение пользовательского соглашения, то такое нарушение может быть квалифицировано как действия лица, передавшего свои данные. Это может стать проблемой как для пользователей, так и для организатора игры. Первоначальному «владельцу» доступа к учетной записи будет достаточно тяжело доказать, что другое лицо совершило нарушение через его учетную запись. К примеру, если договоренность о передаче данных для входа в учетную запись между пользователями была достигнута в устной форме. И, наоборот, для провайдера получить компенсацию за убытки, вызванные таким нарушением, будет непросто, поскольку опровергнуть доводы пользователя о том, что его учетная запись была взломана и кто-то иной должен нести ответственность за нарушение пользовательского соглашения, представляется сложной задачей. Именно для этого провайдеры предусматривают полную ответственность пользователей за сохранение конфиденциальности своих данных.

Определенный риск несет и лицо, приобретшее учетную запись. В 2006 году, к примеру, гражданин Финляндии купил аккаунт в игре World of Warcraft, стоимость которого на тот момент оценивалась в 50 евро. За два года пользователь, улучшая игровые характеристики посредством покупки дополнительных виртуальных предметов, смог увеличить экономическую ценность учетной записи до 2000 евро. Первоначальный «владелец» доступа к учетной записи посчитал возможным восстановить его к улучшенной учетной записи, воспользовавшись предусмотренной в игре возможностью восстановить забытый пароль. При вынесении решения суд, к счастью, исходил из необходимости защиты прав последнего, а не из основания возникновения таких прав и квалификации совершенной передачи учетной записи (в этой игре, как и в LOL, запрещена любая передача или сообщение данных, позволяющих осуществить вход в учетную запись). Суд оценивал только действия первоначального пользователя, квалифицировав его как недобросовестного продавца (Lehdonvirta & Virtanen, 2010).

Кроме того, запрет на передачу учетной записи можно объяснить и желанием провайдера ограничить свою потенциальную ответственность за предоставление доступа к игровому пространству несовершеннолетним лицам, не получившим разрешения своих родителей или иных законных представителей на доступ к игре.

В этой связи становится очевидным, почему провайдеры предпочитают закреплять запрет на передачу учетной записи в соглашениях с пользователями. Нарушение данного запрета может повлечь за собой удаление или приостановление действия учетной записи (пункт 2.1.2 Условий).

Запрет цессии можно при этом объяснить как условие договора, в отношении которого стороны (провайдер и пользователь) достигли соглашения.

С учетом сказанного представляется предпочтительным для организатора игр выдерживать баланс между отсутствием стремления деанонимизировать пользователей и излишней формализацией, поскольку как первый, так и второй варианты могут повлечь нежелательные последствия как с правовой, так и с игровой точек зрения.

РИСК ПРИЗНАНИЯ НЕКОТОРЫХ ПОЛОЖЕНИЙ ПОЛЬЗОВАТЕЛЬСКОГО СОГЛАШЕНИЯ ПРОТИВОРЕЧАЩИМИ ИМПЕРАТИВНЫМ НОРМАМ ПРАВА

Запрет передачи аккаунта как отказ от права

Если сам запрет может быть рассмотрен как положение пользовательского соглашения, то для того, чтобы понять его содержание (т. е. определить, что понимается под передачей учетной записи с правовой точки зрения), безусловно, необходимо квалифицировать учетную запись как правовое явление. Рассмотрим категорию «учетная запись» с учетом действующего российского законодательства.

Стоит оговориться, что в Условиях разработчик не посчитал нужным вводить конкретную дефиницию термина «учетная запись». Однако, что примечательно, Условия довольно подробно описывают как процесс создания, так и дальнейшее функционирование учетных записей. Так, в пункте 1.1 описываются требования к игроку, которым он должен удовлетворять, чтобы создать аккаунт. В то же время пункт 3.2 Условий устанавливает, что компании (и ее лицензиары) владеют и сохраняют за собой «все права на интеллектуальную собственность и другие права и права собственности на Сервисы Riot, а также все данные и содержимое, включенные в них, в том числе учетные записи пользователей». Закрепление такого широкого определения прав компании, безусловно, можно расценивать как способ компании максимально защитить свои права и уменьшить количество потенциальных споров с пользователями в отношении игрового контента. Вместе с тем, принимая во внимание формулировку закрепленного в пункте 1.4 запрета, можно предположить, что организатор игры исходил из того, что учетная запись — имущественное право.

Это понимание на первый взгляд соответствовало бы подходу российского законодателя. Согласно статье 572 ГК РФ предметом договора дарения могут быть имущественные права как к дарителю, так и к третьим лицам. Кроме того, российский законодатель допускает и заключение в отношении этого вида прав при определенных условиях договора купли-продажи (пункт 4 статьи 454 ГК РФ). Противоречие тем не менее таится в самой природе имущественных прав, под которыми принято понимать субъективные права лиц в отношении имущества. Возникает вопрос: могут ли виртуальные предметы, связанные с учетной записью, быть квалифицированы в качестве имущества?

Такой подход вполне реален в других правопорядках. Так, в Китае законодатель пошел по пути разработки норм для придания правам пользователей на цифровые активы статуса, аналогичного праву собственности (Saveliev, 2014). Оправданность такого подхода с точки зрения российского законодательства вызывает сомнения, о чем речь пойдет далее.

Учетную запись можно рассмотреть и как право требования к компании — организатору игры. В этом случае учетную запись можно было бы определить как полученное при оформлении правоотношений с организатором игры право требования от него доступа к игровому пространству. То есть, давая свое согласие на условия пользовательского соглашения, лицо приобретает право требовать обеспечения ему бесперебойного доступа к игровому контенту. Бесперебойный доступ, очевидно, не означает, что компания берет на себя все технические риски. Согласно пункту 10.2 Условий пользователь несет полную ответственность за оплату затрат на подключение к Интернету и оборудование, включая его обслуживание и ремонт, которые необходимы для доступа к игре.

С учетом проведенного анализа есть основания предполагать, что, несмотря на ясность намерений сторон пользовательского соглашения (при создании аккаунта игрок выражает свое согласие в том числе на запрет его передачи), включение подобного пункта в Условия будет толковаться как отказ от права, который, по мнению некоторых судов, противоречит пункту 2 статьи 9 ГК РФ, устанавливающему запрет на соглашение об ограничении осуществления гражданских прав. В любом случае риск недействительности или отсутствия возможности судебной защиты весьма велик.

Можно ли прогнозировать случаи нежелательного обострения отношений между участниками? Зарубежная практика уверяет, что можно. В качестве примера можно привести дело Marc Bragg v Linden Research, INC. and Philip Rosedale⁷Marc Bragg v. Linden Research, Inc. and Philip Rosedale, 487 F.Supp.2d 593 (2007).. Истец Mark Bragg оспаривал решение компании Linden Lab (провайдера сервиса Second Life) об удалении его аккаунта в этой игре. Причиной блокировки послужило то, что Mark Bragg нашел способ для приобретения земельных участков в игре по цене ниже рыночной, что являлось прямым нарушением пользовательского соглашения. Как результат блокировки, весь виртуальный контент, связанный с учетной записью пользователя, был «отчужден» вне зависимости от способа его приобретения. Более того, впоследствии Linden Lab перепродала земельные участки истца другим пользователям. Истец обвинял ответчиков в нарушении пользовательского соглашения, недобросовестной торговой практике и потребовал впоследствии издания судебного запрета для Linden Lab осуществлять блокировку аккаунтов пользователей.

Подводя итоги, можно сказать, что запрет на передачу учетной записи можно объяснить как условие договора, в отношении которого стороны (провайдер и пользователь) достигли соглашения. В отсутствие четкого регулирования запрет на передачу учетной записи вне зависимости от формы такой передачи устанавливается в целях защиты прав компании — для идентификации лица, с которой у компании возникает правоотношение (правовая цель), а также получения выгоды в связи с предоставлением доступа к виртуальному пространству большему количеству пользователей (коммерческая цель).

Отказ организатора игр признавать права пользователей на виртуальные объекты как попытка игнорировать сложившуюся практику между игроками и как содействие созданию теневого рынка виртуальных объектов

В соответствии с разделом 4 Условий к учетной записи игрока привязан «виртуальный контент», используемый пользователем.

Согласно пункту 4.1 Условий «виртуальный контент» включает в себя «игровую валюту и виртуальные предметы, такие как чемпионы⁸“Champions” — имеются в виду образы персонажей, участвующих в игре, обладающих определенным набором качеств, принадлежащих герою по сценарию или приобретенных игроками в ходе игры., образы⁹“Skins” — имеются в виду косметические изменения внешнего образа игровых персонажей, не влекущие изменений их внутренних характеристик., эмоции¹⁰“Emotes” — имеются в виду знаки графического языка, используемые в переписке для придания эмоционального колорита., аксессуары и т. п.)».

Виртуальные предметы приобретаются пользователем как в рамках игрового процесса, так и за его пределами за реальные деньги.

В соответствии с пунктом 4.2 Условий пользователь может приобрести виртуальный контент следующими способами: купить за реальные деньги, заработать путем выполнения игровых заданий или получить в подарок или с использованием определенных технологий.

Примечателен в этом контексте пункт 4.4 Условий:

«...И еще раз: Я не владею этими Виртуальными предметами? («Нет!» — хором громко ответили вам все юристы).

Когда Вы получаете от нас Виртуальный контент, фактически мы предоставляем Вам личные, неисключительные, не подлежащие передаче и сублицензированию, отзывные, ограниченные права и лицензию на использование данного Виртуального контента исключительно в связи с использованием Вами соответствующих Сервисов Riot.

Несмотря на какие-либо противоречивые положения, могущие содержаться в настоящем соглашении, вы подтверждаете и соглашаетесь с тем, что у вас нет прав собственности или других имущественных интересов в вашей учетной записи, а также вы подтверждаете и соглашаетесь с тем, что все права на учетную запись принадлежат и всегда будут принадлежать и действовать в пользу Riot Games. Вы признаете и соглашаетесь стем, что не имеете претензий, каких-либо прав, включая права собственности, владения или иных имущественных прав на игровой контент, который вы разблокируете или накапливаете на учетной записи, виртуальные предметы или Riot Points, которые вы приобретаете, независимо от платежа или иного возмещения, предложенного или выплаченного в обмен на Riot Points или виртуальные предметы. Кроме того, Riot Games не несет никакой ответственности за уничтожение, удаление, изменение, повреждение, взлом или любой другой ущерб или убытки любого рода, причиненные игровому контенту, виртуальным предметам или Riot Points, включая удаление игрового контента, виртуальных предметов или Riot Points, прекращение или истечение срока действия вашей учетной записи».

Обоснование целесообразности закрепления этого пункта в Условиях очень простое — необходимость установления контроля за игровым пространством, которое обеспечивает возможность блокировки пользователя. С учетом отсутствия очевидного решения вопроса о правовой природе аккаунта решение вполне достойное.

Вместе с тем трудно отрицать тот факт, что провайдер посредством включения подобного положения в пользовательское соглашение пытается дать наиболее выгодную для себя правовую квалификацию категории «виртуальный контент». Фактически в Условиях отрицается возможность трактовки виртуальных предметов как некоего квазиимущества или квазиимущественного права.

Согласно пункту 4.3, «у Вас нет права собственности или иного имущественного права на Виртуальный контент, который Вы разблокируете, независимо от способа приобретения доступа к нему. Виртуальный контент не имеет денежной стоимости. Вы не можете передавать Виртуальный контент (если это не предусмотрено функциональными возможностями Сервисов Riot) или получать компенсацию за него в форме “реальных денег”».

Представляется, что внешне выигрышная ситуация для провайдера может также свидетельствовать о наличии скрытых рисков. В практике стали появляться дела о банкротстве, в которых неисправный должник использует теневой рынок виртуальных объектов для отмывания денег. Осведомленный должник осознает, что в реальности объекты могут быть реализованы, хоть право и не признает их оборотоспособность.

Задача, с которой в такой ситуации сталкивается суд, представляется практически неразрешимой. Даже если суд осведомлен о возможности совершения таких действий со стороны должника, он не сможет обратить взыскание на приобретенные виртуальные объекты¹¹Такая ситуация уже место в практике российских судов — см., например, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 августа 2019 г. по делу № А53-235116/2017..

РИСКИ, СВЯЗАННЫЕ С НЕОПРЕДЕЛЕННОСТЬЮ ПРАВОВОГО СТАТУСА ВИРТУАЛЬНЫХ АКТИВОВ

Существующие подходы к регулированию виртуальных активов

Исходя из содержания пункта 4.2 Условий, следует, что получение того или иного виртуального предмета приравнивается к приобретению ограниченной лицензии на доступ к нему. Иными словами, разработчик трактует виртуальный предмет как продукт своего интеллектуального труда, некий программный код, для использования которого игрок заключает лицензионное соглашение.

С одной стороны, в отсутствие исчерпывающе сформулированного подхода законодателя в данной сфере пункт 4.2 Условий — наглядный пример того, как за счет мягкого права могут быть сформированы не только отдельные нормы регулирования, но и ключевые подходы к правовой квалификации того или иного явления.

Стоит отметить, что в некоторых правопорядках возможность провайдера закреплять свое «видение» на ту или иную категорию может быть признана вполне оправданной. В США, к примеру, считается, что регулирование отношений, возникающих в виртуальных сообществах, в том числе в многопользовательских онлайн-играх, может происходить за счет частноправовых контрактов (Fairfield, 2008).

С другой стороны, квалификация виртуального контента, приведенная в Условиях, все же вызывает определенные сомнения.

Как было указано ранее, в отдельных государствах (Китай, Южная Корея и др.) на цифровые объекты стали распространять права, аналогичные правам собственности. Соответственно, обоснование природы «виртуальных предметов» через лицензионное соглашение, предметом которого служит доступ к ним, фактически к некоему программному коду, потенциально вызовет коллизию между действующими правовыми нормами и положениями пользовательского соглашения.

В российском законодательстве также произошел ряд изменений, которые, как представляется, могут повлиять на оценку правомерности рассматриваемых положений Условий.

Так, в соответствии с новой редакцией статьи 128 ГК РФ в качестве одной из разновидностей имущественных прав, относящихся к объектам гражданского права, поименованы цифровые права.

Повторим, что под «цифровыми правами» согласно статье 141.1 ГК РФ понимаются «названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам».

Данная норма во многом отсылочна — сейчас единственным законом, прямо определяющим права в качестве цифровых, стал Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии со статьей 1 закон «регулирует отношения, возникающие в связи с инвестированием и привлечением инвестиций с использованием инвестиционных платформ, определяет правовые основы деятельности операторов инвестиционных платформ, регулирует возникновение и обращение утилитарных цифровых прав, предусмотренных настоящим Федеральным законом, а также выдачу и обращение ценных бумаг, удостоверяющих утилитарные цифровые права».

При этом в законе четко определено, что понимается под инвестиционной платформой и ее оператором. Так, в качестве оператора называется «хозяйственное общество, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, осуществляющее деятельность по организации привлечения инвестиций и включенное Банком России в реестр операторов инвестиционных платформ».

С учетом обозначенной в статье 1 цели и раскрытых в статье 2 дефиниций вряд ли возможно представить применение данного регулирования к отношениям, возникающим в многопользовательских онлайн-играх.

Вместе с тем появление категории «цифровые права» позволяет предполагать потенциальную разработку специального нормативного акта и для отношений в игровых информационных системах в случае появления большого спроса на такое регулирование в будущем. А.В. Габов, подчеркивая достаточность дефиниции категории «цифровые права», закрепленной в ГК, отмечает, что конкретные характеристики таких прав должны быть восполнены за счет специальных нормативно-правовых актов, и прогнозирует возможность появления в дальнейшем вокруг института «цифровые права» других институтов не только в гражданском, но и в других отраслях права (Novoselova et al., 2019).

С учетом интернационализации игрового процесса уже на уровне киберспортивной деятельности стоит спрогнозировать последствия появления иностранного элемента в отношениях.

Квалификация процесса создания/приобретения виртуального имущества

В то же время, как представляется, наравне с вопросом о правовой природе виртуального контента большое значение имеет и квалификация процесса его создания/приобретения.

Как было отмечено ранее, согласно пункту 4.3 Условий игрок получает доступ только к виртуальному контенту, а не сам контент. Виртуальный контент, согласно пункту 4.1 Условий, включает в себя в том числе персонажей, их приобретаемые характеристики, артефакты и т. п.

Для участия в игровом процессе пользователь создает учетную запись, после чего выбирает себе т. н. чемпиона — персонажа, который обладает определенными вводными характеристиками (стиль сражения, вид используемого оружия и т. п.). Эти характеристики могут быть улучшены в процессе игры за счет прохождения новых уровней и покупки артефактов за полученное в сражениях с противником виртуальное золото или за реальные деньги.

То есть пользователь постоянно развивает выбранного стандартного чемпиона (игроку предоставляется список чемпионов, из которых он может выбрать) за счет прохождения новых этапов (временные затраты пользователя) и своих денежных вложений.

В этой связи возникает вопрос: справедливо ли ограничение прав пользователя на виртуальный контент теми правами, которые предоставляются ему как лицензиату по договору исключительной лицензии? Возможно ли, к примеру, признание за пользователем прав автора на чемпиона в связи с затраченными временными и денежными ресурсами?

С одной стороны, выбор пользователя в LOL ограничен конечным вариантом комбинаций, которые ему предоставляет разработчик (есть предопределенный список персонажей, определяемый создателем круг виртуальных предметов, которые можно получить в ходе игры или в виртуальном магазине). То есть фактически любой виртуальный контент, открываемый пользователем, всегда предопределен разработчиком игры. Вряд ли в этом контексте можно говорить о применимости критерия уникальности к результату интеллектуальной деятельности игрока.

По мнению А. И. Савельева, распространение авторского права на отдельные части компьютерных программ не соответствует целям предоставления правовой защиты на результаты интеллектуальной деятельности и интересам общества в целом, поскольку разработчики аналогичных программ, как и те из них, которые используют лишь отдельные, но схожие части программного кода, будут вынуждены изобретать велосипед (Saveliev, 2013).

Разделяя эту точку зрения, А. В. Кашанин констатирует широкое распространение в литературе дискуссии о том, что излишняя охрана результатов интеллектуальной деятельности влечет за собой ограничения для лиц, которые могли независимо друг от друга создать идентичные продукты (Kashanin, 2016).

Если перенести этот вопрос в плоскость LOL и предположить возможность закрепления прав автора на персонажей с определенной совокупностью характеристик и виртуальных предметов за пользователями, можно представить ситуацию, при которой один игрок не может приобрести какой-либо виртуальный контент, потому что совокупность имеющихся у его персонажа виртуальных предметов в случае получения еще одного артефакта потенциально нарушает права другого игрока, который создал персонажа с точно такими же характеристиками ранее. Несмотря на то что приведенный пример «утопичен», стоит все же учитывать, что игроки ограничены теми ресурсами, которые им задает разработчик игры. Следовательно, потенциально подобный конфликт между пользователями вполне возможен. Логично, что и разработчику подобное ограничение полноценного доступа пользователя ко всему контенту авторскими правами вряд ли выгодно как с правовой, так и с коммерческой точек зрения. С учетом изложенного в отсутствие четкой позиции законодателя становятся понятны причины закрепления рассматриваемого положения в Правилах пользования LOL.

С другой стороны, признание за игроком прав автора не может быть, как представляется, ограничено лишь критерием уникальности.

Игрок затрачивает свои собственные ресурсы для создания и развития конкретного чемпиона, который в онлайн-пространстве действует под придуманным ником с использованием совокупности артефактов, которые он приобретает и использует по своему предпочтению и с учетом своего видения, как достичь конечную цель игры.

На наш взгляд, можно было бы провести некие параллели между описанным процессом игры в многопользовательской онлайн-игре и созданием телефонного справочника — классический пример применения доктрины “sweat of the brow”. Согласно этой правовой доктрине лицо может приобрести права автора на неоригинальный результат интеллектуальной деятельности, поскольку он приложил усилия по его созданию.

Как видится, с развитием виртуального пространства крайне важным становится вопрос обоснования наличия и самого понимания — самой сути — прав автора и определения степени применимости критерия уникальности к результатам интеллектуальной деятельности.

Такой же позиции придерживается и А. В. Кашанин, говоря о преобладании влияния позитивистских теорий в Англии и США и естественно-правовых — во Франции (Kashanin, 2010). Это, в свою очередь, легло в основу разницы в понимании оригинальности произведения и дало начало двум совершенно различным точкам зрения: (1) объяснение оригинальности как отражения личности автора и (2) затраченный труд как основная характеристика произведения (доктрина sweat of the brow), а также их трансформации в разных странах. Надо отметить, что устоявшиеся взгляды и произошедшие за века трансформации в понимании роли и задачи Автора позволят нам понять, как пришли к той или иной дефиниции произведения в стране и, соответственно, что может быть им признано и что может получить правовую охрану.

Использование идей американской доктрины “sweat of the brow” как способ минимизации некоторых рисков организатора игр

Доктрина “sweat of the brow” получила свое развитие в начале прошлого столетия. Одним из классических прецедентов можно назвать дело Jeweler’s Circular Publishing Co. v Keystone Publishing Co¹²Jewelers’ Circular Pub. Co. v. Keystone Pub. Co., 274 F. 932 (1921).. В нем возник вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве отдельного предмета охраны авторских прав компиляцию информации о ювелирах, сделанную компанией Jeweler’s Circular Publishing Co., в связи с тем, что опубликованное Keystone Publishing Co. издание “Jewelers’ Index” представляла собой не только копию общедоступной информации, ранее представленной Jeweler’s Circular Publishing Co., но и того же метода ее систематизации. Кроме того, в нем были воспроизведены ошибки, допущенные в публикации Jeweler’s Circular Publishing Co. Одним из ключевых аргументов в пользу позиции Jeweler’s Circular Publishing Co. послужило то, что Keystone Publishing Co. несправедливо использовала результат труда и финансовых затрат Jeweler’s Circular Publishing Co., а не прибегнула к сбору информации из первоначальных источников. Апелляционный суд второго округа США констатировал, что Keystone Publishing Co. нарушил авторские права Jeweler’s Circular Publishing Co.

В дальнейшем доктрина получила свое развитие в различных судебных спорах, касающихся разнообразных баз данных. В 1996 году она нашла отражение в Директиве ЕС 96/9/ЕС «О правовой охране баз данных»¹³Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council on the legal protection of databases. Official Journal of the European Communities, L 77/20 (1996)., согласно которой государства-члены должны обеспечивать защиту авторских прав базам данных, которые не отвечают критериям уникальности, но созданы с применением значительных ресурсов, в том числе финансовых, временных и т. п.

Примечательно, что доктрина хоть и получила некое распространение за рубежом, была отвергнута судами США уже в конце XX века. В деле Feist Publication Inc. v Rural Telephone Services Co. Inc¹⁴Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991).. Верховный суд США сделал вывод о том, что структурированная определенным способом общая информация в телефонном справочнике не подлежит защите как объект авторского права, поскольку не соответствует критерию «оригинального творчества» (“original creativity”). Мотивировочная часть решения Верховного суда по данному кейсу впоследствии была истолкована как стремление высшей судебной инстанции снизить прецедентное значение всех споров до 1991 года, в которых охрана авторского права полностью или частично определялась на основании таких факторов, как труд и усилия лица, компилирующего информацию, а также денежных вложений в конечный продукт (Dratler & McJohn, 2006).

Несмотря на то что применение доктрины “sweat of the brow” претерпело значительные ограничения и даже полную дискредитацию в отдельных судах, она, на наш взгляд, может получить новую жизнь в виртуальном пространстве. Как было отмечено ранее, участники многопользовательских онлайн-игр проводят значительное количество времени, проходя уровни, а также тратят денежные ресурсы для повышения различных характеристик своего персонажа. Причем игроки настолько вовлечены в этот процесс, что правительства стараются внести хоть какие-то временные и денежные ограничения для отдельных категорий лиц.

Так, в ноябре 2019 года стало известно, что китайские власти вводят ограничения для лиц младше 18 лет на сумму, которую игроки могут потратить в месяц на игру, и устанавливают запрет для этой категории лиц играть с 10 вечера до 8 утра, причем протяженность игрового процесса в течение дня также ограничена¹⁵Yan, S. (2019, November 7). China imposes curfew on under-18s playing online video games. The Telegraph. https://www.telegraph.co.uk/news/2019/11/07/china-imposes-curfew-under-18s-playing-online-video-games.

В этом свете представляется справедливым, что затраченные усилия игроков должны быть оправданы с правовой точки зрения. Коль скоро игрок проводит столько времени, выстраивая стратегию, приносящую ему те или иные достижения и позволяющую усовершенствовать собственного персонажа, почему ему не может быть обеспечена охрана результатов его интеллектуальной деятельности? Возможно, именно использование аналога доктрины “sweat of the brow” позволит пользователям получить более защищенное правовое положение.

Вопрос же о том, как в ограниченном количестве комбинаций, предоставляемых провайдером, разные пользователи могут создавать персонажей, подпадающих под защиту авторских прав, может быть решен посредством распространения идеи параллельного творчества, когда предполагается возможным наделение авторскими правами всех лиц, которые независимо друг от друга создают схожие продукты. Стоит отметить, что возможность параллельного творчества применительно к решению вопроса об охране результатов интеллектуальной деятельности нескольких создателей аналогичных объектов пока не получила широкой поддержки, например, в практике российских судов (Kashanin, 2016).

Безусловно, эта проблема требует тщательного изучения. Авторы настоящей статьи не ставили перед собой задачу найти единственно верное решение для квалификации виртуального контента. Целью было показать существующие проблемные точки и обозначить возможные пути, по которым могло бы пойти регулирование данной сферы в случае его необходимости.