В Окинавской хартии Глобального информационного общества, подписанной Президентом Российской Федерации 22 июля 2000 г., указано, что информационнокоммуникационные технологии являются одним из наиболее важных факторов, влияющих на формирование общества XXI в. Защита прав интеллектуальной собственности на информационные технологии признана важным фактором в деле продвижения нововведений, связанных с информационными технологиями, развития конкуренции и широкого внедрения новых технологий.

Широкое развитие информационных технологий и глобальной сети Интернет подняло проблему пиратства до невиданных ранее высот. Согласно исследованию, проведенному аналитической компанией IDC, самым популярным источником пиратского контента оказался Интернет: оттуда софт скачивают в 46% случаев, тогда как, например, на рынке или у знакомых его приобретают в 25 и 18% случаев. Исследование проводилось с декабря 2012 г. по февраль 2013 г. в 10 странах, включая Россию¹http://www.vedomosti.ru/tech/news/10275361/rasplata_za_piratstvo#ixzz2O9VOmHcx.

Предоставляемая интернет-провайдерами, администраторами и владельцами доменов возможность размещать объекты интеллектуальной собственности (программы, музыкальные, литературные и иные произведения) в сети и скачивать их с ресурсов по всему миру лишает правообладателей существенной доли дохода. Общая сумма прямого ущерба для российских компаний при использовании пиратских программ — 4 млрд долл., а потенциальный ущерб от потери данных — 14 млрд долл.²Там же.

Российское и международное законодательство в этой сфере немногочисленно, но достаточно эффективно. Основными документами, регулирующими отношения авторов охраняемых произведений в сети Интернет на международном уровне, являются:

• Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений, подписанная 9 сентября 1886 г.;


• Всемирная конвенция об авторском праве, принятая в Женеве 6 сентября 1952 г.;


• Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г.;


• Директива 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» от 22 мая 2001 г.

Проблема незаконного использования контента является общемировой, но в России она особенно актуальна, так как законодательная база находится в стадии активного развития. Факторы внутреннего и внешнего характера (необходимость привести законодательство в соответствие с постоянно развивающимися потребностями общества и требованиями международного права, унифицировать его с международными нормами и гарантиями) стали одним из стимулов для разработки и принятия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), которая консолидировала ранее существовавшее гражданское законодательство в сфере интеллектуальной собственности.

Несмотря на суровость санкций в сфере нарушения авторских прав, отсутствие уверенности в неотвратимости наказания способствует многочисленным нарушениям. Действующим законодательством Российской Федерации установлена уголовная, административная и гражданско-правовая ответственность за нарушение прав авторов и иных правообладателей.

Статьей 146 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ) предусмотрена ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере (свыше 100 тыс. руб.) (ч. 2), либо совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, либо в особо крупном размере (свыше 1 млн руб.), либо лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3).

С конца 2011 г. произошла частичная декриминализация ст. 146 УК РФ, которая выразилась в увеличении минимальной суммы, достижение которой необходимо для признания преступления совершенным в крупном и в особо крупном размерах (ранее таковыми считались 50 и 250 тыс. руб.). В результате приблизительно 40% нарушений авторских прав перестали быть уголовно наказуемыми деяниями³Компьютерное пиратство: методы и средства борьбы: метод. пособие. 23-е изд., с изм. и доп. М.: НП ППП, 2013.. С формальной точки зрения следствием этого стало уменьшение абсолютного количества расследуемых уголовных дел по данному составу преступления (положительная динамика по данным МВД России). Однако оценка специалистами столь существенного повышения размера деяния неоднозначна: по информации, приведенной Некоммерческим партнерством поставщиков программных продуктов, по результатам 2012 г. уровень пиратства прекратил снижение. Негативные
последствия для правовой защищенности объектов авторского права можно было бы уменьшить одновременным симметричным усилением административной ответственности, но этого пока не произошло.

Вопрос недостаточности размеров санкций для предотвращения нарушения авторских прав неоднократно являлся предметом обсуждений специалистов. В частности, необходимость повышения размера административных штрафов до превентивного уровня включена в число основных действий, направленных на усиление степени защиты интеллектуальной собственности, сформулированных в Плане совместных действий США и России по защите интеллектуальной собственности⁴http://issuu.com/ekaterinaorlova/docs/actplan.

В текущем варианте административная ответственность установлена ч. 1 ст. 7.12 и ч. 2 ст. 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ):

• ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода (п. 1 ст. 7.12 КоАП РФ). Санкция данной статьи предполагает наложение административного штрафа в размере от полутора до двух с половиной тысяч рублей — на граждан; от 10 до 20 тыс. руб. — на должностных лиц и от 30 до 40 тыс. руб. — на юридических лиц (с конфискацией);


• недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг (ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ). Совершение данного правонарушения влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 20 тыс. руб. либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц — от 1/100 до 15/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее 100 тыс. руб.

Фактически размеры санкций за совершение правонарушения по указанным статьям существенно ниже выгоды, которую извлекают правонарушители из незаконного использования произведений. В результате такого несоответствия риск привлечения к административной ответственности не имеет превентивного характера и не удерживает нарушителей от совершения деяния.

Наиболее эффективные санкции в области защиты нарушенных авторских прав сегодня находятся в гражданско-правовой сфере. Общие принципы гражданско- правовой ответственности за нарушение прав авторов установлены в ст. 1250 ГК РФ, защита личных неимущественных прав — в ст. 1251 ГК РФ, исключительных прав — в ст. 1252 ГК РФ. Новеллой части четвертой ГК РФ является норма, предусматривающая ликвидацию юридического лица или прекращение деятельности индивидуального предпринимателя в случае неоднократного или грубого нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации (ст. 1253 ГК РФ). Границы материальной ответственности предусмотрены в ст. 1301 ГК РФ — от 10 тыс. до 5 млн руб. по усмотрению суда либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения/права использования произведения. По смыслу статьи в совокупности с нормой п. 3 ст. 1252 ГК РФ компенсация может быть потребована за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В целях повышения эффективности борьбы с «пиратством» предлагаются самые разные инициативы. Так, 29 мая 2013 г. Комитет Государственной Думы по культуре выступил с инициативой ввести уголовную ответственность за осуществление незаконной записи аудиовизуального произведения при его публичном показе. Санкция статьи предполагает наложения штрафа (до 200 тыс. руб. или в размере дохода осужденного за период до 18 месяцев), привлечение к выполнению обязательных работ (до 480 часов), исправительных работ (до одного года), либо ареста (сроком до шести месяцев), либо лишения свободы (на срок до двух лет).

25 июня 2013 г. Комитет Государственной Думы по конституционному законодательству и государственному строительству внес на рассмотрение законопроект о включении в КоАП РФ новой нормы — ст. 13.29 «Непринятие мер по ограничению доступа к информационным ресурсам, распространяющим информацию с нарушением интеллектуальных прав», диспозиция которой предлагает привлекать к административной ответственности информационных посредников, не принявших меры для удаления информации и (или) ограничения доступа к информационным ресурсам. Предполагаемая санкция выражается в наложении административного штрафа в размере пяти тысяч рублей для физических лиц, 50 тыс. руб. для должностных лиц, и от 300 тысяч до одного миллиона рублей — для юридических лиц.

Важным этапом в деле борьбы с интернет-пиратством могло стать принятие долгожданных поправок в ч. IV ГК РФ. Законопроект № 47538-6, предполагавший внесение изменений сразу во все четыре части ГК РФ, был принят в первом чтении 27 апреля 2012 г.

Комитетом Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству была подготовлена редакция для второго чтения. Однако дальнейшее движение законопроекта было приостановлено, и полгода спустя Государственная дума издала постановление № 1150-6 ГД от 16 ноября 2012 г. о рассмотрении и принятии отдельных положений указанного проекта в качестве самостоятельных законопроектов. Таким образом, поправки в ч. IV ГК РФ не будут приняты в рамках единого документа, а размываются во времени.

Некоторые из таких законопроектов, в частности касающиеся внесения изменений в часть первую и ст. 1153 ГК РФ, уже приняты (Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № ЗО2-ФЗ и Федеральный закон от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ).

Особое внимание следует обратить на принятый 2 июля 2013 г. Федеральный закон № 187-ФЗ, регулирующий некоторые вопросы защиты интеллектуальной собственности в сети Интернет и иных информационно-телекоммуникационных сетях. Он дополняет ч. IV ГК РФ ст. 1253.1, касающейся особенностей ответственности информационного посредника.

Увы, с 2000 г. России так и не удалось вплотную приблизиться к идеалам Окинавской хартии и выстроить эффективную систему защиты прав авторов. Интернет-пиратство сохраняет устойчивые организованные формы. «Современные «компьютерные пираты» активно используют пробелы национального законодательства и создают новые технологические способы распространения объектов интеллектуальной собственности в сети Интернет»⁵Паламарчук А.В. Защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет // Законность. 2010. № 7. С. 16–18.. Ярким примером такой адаптации является широкое распространение пиринговых сетей (от англ, peer-to-peer, P2P — равный к равному), в том числе торрент-трекеров, сетей ED2K и др., законность которых является дискуссионным вопросом мирового масштаба. Некоторые из социальных сетей предоставляют своим пользователям неограниченный доступ к объектам интеллектуальной собственности, загруженным в сеть другими пользователями. При использовании произведений в сети Интернет особое значение приобретает право автора на имя: нередко многочисленные скачивания приводят к потере имени автора и знака охраны⁶Данилина И.В. Информационные отношения в сети Интернет по поводу объектов авторских прав. Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 4 // СПС «КонсультантПлюс»..

Таким образом, очевидно, что сегодня отношения правообладателей и потребителей нельзя назвать гармоничными — между этими двумя группами существует явный диссонанс: пользователи получают доступ к объектам интеллектуальной собственности без выплаты лицензионного вознаграждения. Правообладатели, в свою очередь, расценивают это как нанесение вреда их законным интересам и пытаются всеми способами ограничить несанкционированный доступ к принадлежащим им объектам.

С одной стороны, интересы правообладателей нуждаются в защите — одним из способов защиты является предъявление требований к владельцам торрент- трекеров. В мировой судебной практике уже существует пример подобного иска — знаменитый «spectrial» (комбинация слов «спектакль» (англ, spectacle) и «судебный процесс» (англ, trial)) — процесс против четырех создателей крупнейшего в мире BitTorrent-трекера The Pirate Вау (Швеция). 17 апреля 2009 г. Стокгольмский окружной суд признал подсудимых виновными и приговорил их к одному году тюремного заключения с выплатой штрафа в размере 2,7 миллиона евро. Большинство шведских судебных экспертов считало, что суд признает обвиняемых виновными, однако они были удивлены строгостью приговора. В обществе также было распространено мнение, что приговор будет изменен в сторону смягчения в судах высших инстанций. Адвокаты осужденных вовсе настаивали на невиновности своих подзащитных и подали апелляцию на решение суда⁷Судебный процесс над основателями The Pirate Bay // http://ru.wikipedia.org/wiki/%D 1%F3%E4%E5%E1%ED%FB%E9_%EF%F0%EE%F6%E5%F1%F1_%ED%E0%E4_The_Pirate_ Bay#cite_note-20 (по состоянию на 16.04.2011 г.). 26 ноября 2010 г. был оглашен вердикт апелляционной инстанции: суд отметил, что «The Pirate Вау в известной степени способствовал нелегальному обмену данными, что повлекло за собой уголовную ответственность для тех лиц, которые запускали ресурс»⁸The Pirate Bay trial // http://en.wikipedia.org/wiki/Spectrial (перевод с англ. яз. по состоянию на 16 апреля 2011 г.). Согласно вердикту сроки тюремного заключения для трех обвиняемых были сокращены, а размер штрафа существенно увеличен. Аналогичные иски к владельцам торрент- трекеров есть и в нашей стране, однако пока ни один из них не имеет окончательного судебного решения.

С другой стороны, несмотря на высокую активность правообладателей в борьбе с нелегальным распространением их произведений, нельзя забывать и про законные права пользователей: в современном обществе существует интерес и объективная необходимость в постоянном обмене информацией.

Пункт 4 ст. 29 Конституции Российской Федерации устанавливает право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Необходимость обеспечения свободы получения информации закреплена также и в нормах ГК РФ: п. 1 ст. 1274 допускает без согласия автора и иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имен автора, произведение которого используется, и источника заимствования, цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических/ критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования. В целях облегчения обмена и распространения информации создана сеть Интернет. Нарушение данного принципа противоречит самой сути глобальной Сети⁹Серб-Сербин Р. Незаконное распространение контента в сети: ищем правых и виноватых // URL: http://www.infosud.ru/judicial_analyst/20101227/251430986.html (по состоянию на 6 апреля 2011 г.).

Одним из общепризнанных плюсов свободного распространения контента в сети Интернет является возможность так называемой «раскрутки» молодых авторов и исполнителей и популяризации их интеллектуальной продукции, что впоследствии предоставляет возможность получения дохода. В России первым ярким примером медиа-раскрутки через сеть Интернет является Музыкальный коллектив Петра Налича, видеоклип песни которого набрал рекордное количество просмотров в российском youtube, сделав коллектив популярным по всей стране.

Более того, есть точки зрения, согласно которым существование пиринговых сетей и других файлообменных ресурсов нельзя однозначно назвать вредоносным для правообладателей: к примеру, детальные исследования влияния Интернет- пиратства на рынок контента, проведенные в Гарвардском университете в 2010 году, привели к интересным выводам:

• снижение продаж на рынке музыки зависит от активности пиринговых сетей не более, чем на 20%;


• пиринговые сети увеличивают спрос на живую музыку и цену на билеты.

Ранее Правительство Канады пришло к выводу, что пиринговые сети не уменьшают, а увеличивают продажу музыки. Каждые 12 скаченных песен увеличивают продажи на 0,44 CD (2007 год). К аналогичному выводу привели результаты исследования Норвежской школы менеджмента BI2009 г.: была выявлена следующая зависимость — те, кто больше скачивают бесплатной музыки, и больше покупают музыку (в среднем в два раза)¹⁰Войниканис Е. Вознаграждение в форме «неналогового платежа» // XII Международная конференция «Право и Интернет», Москва, 19.11.2010.

На практике существующее разнообразие подходов, связанных с решением правовых проблем использования в сети Интернет произведений, охраняемых авторским правом, сводится к трем основным подходам:

• охрана авторских и смежных прав в Интернете нецелесообразна вообще;


• охрана авторских и смежных прав в Интернете традиционными правовыми способами невозможна. Необходимо создать принципиально новый правовой аппарат для решения проблемы;


• охрана авторских и смежных прав в Интернете традиционными способами необходима и возможна путем внесения соответствующих изменений в действующее законодательство¹¹Гришаев С.П. Интеллектуальная собственность // СПС «Гарант».

Сегодня большинство специалистов придерживаются последней точки зрения. Подтверждает это и практика: правообладатели все чаще прибегают к возможностям судебной системы для защиты своих прав.

Однако в теории и практике существуют разные воззрения на проблему определения лиц, ответственных за незаконное использование контента в сети Интернет. Даже судебная практика не выработала единой позиции.

На наш взгляд, вопрос, на кого надо возлагать ответственность за незаконное использование контента: на провайдеров, владельцев доменов или конечных пользователей является весьма неоднозначным. К примеру, скачивая свободно размещенный в сети Интернет контент от неизвестного источника, пользователи, возможно, нарушают закон. С другой стороны, можно сказать, что они поставлены в некую безвыходную ситуацию, так как индустрия распространения контента пока не предоставила им законную и достаточную альтернативу — взаимовыгодные варианты сотрудничества, при которых пользователи могли бы свободно, просто и за разумное вознаграждение получать контент, удовлетворяя свою потребность в обмене информацией. Как сообщает интернет-издание Infox.ru: «Данные интернет-опросов свидетельствуют, что значительная часть пользователей даже в России уже сейчас готова платить за скачивание файла, если сумма окажется разумной»¹²Макряшина А., Костырев В. Интернет-пиратство приведет к сокращению 1,2 млн рабочих мест к 2015 году // URL: http://www.infox.ru/hi-tech/internet/2010/03/18/Intyernyet_ piratstvo.phtml (по состоянию на 6 апреля 2011 г.). К аналогичному выводу привели и исследования, проведенные Фондом «Общественное мнение» в 2011 г.: четверть россиян готовы платить за контент при условии разумности цены¹³ URL: http://www.fom.ru.

Отправной точкой в вопросе привлечения к ответственности провайдеров можно считать правовую позицию, выраженную Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в 2008 году по спору между ООО «Контент и право» (обладатель исключительных прав на использование и распоряжение некоторыми музыкальными произведениями) и ЗАО «Мастерхост», которое оказывало услуги хостинг-провайдера владельцам сайта www.zaycev.net. Президиум ВАС России пришел к выводу, что провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации и не влияет на целостность передаваемой информации. При этом следует принять во внимание превентивные меры по пресечению нарушений с использованием предоставленных провайдером услуг, предусмотренные договорами, заключенными им со своими клиентами¹⁴Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2008 г. № 10962/08.. Со ссылкой на постановление Президиума ВАС России, Федеральный арбитражный суд Центрального округа, разрешая схожий по сути спор по иску ООО «Топ 7» к ООО «Компьютерные технологии» (предметом спора являлось размещение на сайте www.izumrud.brk.ru фотографического произведения, права на которые принадлежали истцу), не согласился с выводами первых двух инстанций и требования истца не удовлетворил¹⁵Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 11 февраля 2011 г. по делу №А09-3432/10..

Вместе с тем, не следует полагать, что провайдер может бездействовать в случаях нарушения авторских прав, даже если он только осуществляет оказание услуг связи. Согласно п. 23 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. № 5/29 в силу п. 3 ст. 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Указанное правило подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к ст. 401 ГК РФ¹⁶Совместное постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Так, провайдер или владелец сайта с контентом, создаваемым или загружаемым пользователями, будет нести ответственность, если он был уведомлен правообладателем о нарушении, но ничего не предпринял для его устранения (именно по этому пути идет зарубежная практика)¹⁷Правовые проблемы права интеллектуальной собственности: матер. круглого стола. Филиал МГЮА им. О.Е. Кутафина в г. Вологде, 2010 г..

На сегодняшний день законодатель пошел дальше и прямо установил критерий наличия вины провайдера, необходимой для привлечения его к ответственности за нарушение интеллектуальных прав. Согласно п. 1 ст. 1253.1 ГК РФ информационный посредник несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных ГК РФ, при наличии вины. Также статья содержит основания, при наличии которых с информационного посредника снимается вина за нарушение интеллектуальных прав.

Пункт 2 ст. 1253.1 устанавливает иммунитет магистральных провайдеров (операторов связи): информационный посредник, осуществляющий передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственности за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате этой передачи, при одновременном соблюдении следующих условий:

• он не является инициатором такой передачи и не определяет получателя указанного материала;


• он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала;


• он не знал и не должен был знать, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным.

Норма п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ предусматривает иммунитет хостинг-провайдера: информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственности за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий:

• он не знал и не должен был знать, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным;


• он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.

Судьба ст. 1253.1 ГК РФ достаточно интересна: ее введение в текст ч. IV ГК РФ было предусмотрено упомянутым ранее законопроектом № 47538-6 о внесении изменений во все четыре части ГК РФ. При этом в редакции законопроекта, принятой в первом чтении, присутствовал критерий наличия вины информационного посредника — магистрального провайдера (п. 2). В редакции, подготовленной ко второму чтению, данной критерий был исключен. Как видно, в результате законодатель предпочел подход, предложенный в первом чтении.

Следующим лицом, наиболее часто привлекаемым к ответственности за нарушение авторских прав, является администратор (владелец) доменного имени. По вопросу привлечения к ответственности владельцев доменов существуют две основные позиции. Первая защищает интересы владельцев доменов, оправдывая факт наличия на их ресурсах незаконного контента презумпцией добросовестности размещения контента пользователями на интернет-ресурсе и большим потоком загружаемых и скачиваемых данных. Во многих случаях контент размещается непосредственно пользователем, а владелец ресурса предоставляет лишь «площадку», т.е. возможность для такого размещения¹⁸Серб-Сербин Р. Указ. соч.. В некоторых случаях суды также встают на сторону владельцев домена. К примеру, ФАС Западно-Сибирского округа поддержал правовую позицию ООО «В Контакте» (владельца домена www.vkontakte.ru) в разбирательстве по иску ВГТРК о незаконном использовании аудиовизуального произведения: «Невозможность профильтровать с целью предотвращения нарушения авторских прав всю информацию, размещенную на упомянутом социальном сайте... обусловлена огромным количеством пользователей сайта, техническими возможностями изменения информации каждым из этих пользователей в очень короткий период времени»¹⁹Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 октября 2010 г. № Ф07-10112/2010 по делу № А56-44999/2008..

Вторая позиция исходит из того, что владельцы доменов должны нести ответственность за незаконно размещенный контент даже в случаях, когда размещение не было осуществлено непосредственно ими. В споре, аналогичном рассмотренному выше, ФАС Московского округа возложил ответственность за незаконное использование аудиовизуального произведения на ответчика — ООО «Рамблер Интернет Холдинг» (администратора домена www.rambler.ru): «Довод заявителя жалобы о том, что он не является надлежащим ответчиком по настоящему делу, необоснован при наличии установленных судом обстоятельств, что ООО «Рамблер Интернет Холдинг» является администратором домена, расположенного в сети Интернет по адресу: www.rambler.ru.; владельцем сервиса, имеющего право без предупреждения удалять видеоматериалы и комментарии, нарушающие условия регламента, и блокировать доступ пользователя к сервису; аудиовизуальное произведение «Капитал» размещено на сайте ответчика»²⁰Постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2010 г. № КГ-А40/3891-10 по делу № А40-89751/08-51-773.. Суд постановил взыскать с ответчика компенсацию в размере 50 тыс. руб., а также расходы по оплате государственной пошлины.

Приведенные примеры споров (ВГТРК и ВКонтакте, ПМИ и Рамблер) иллюстрируют противоречивость существующей судебной практики и выбраны не случайно — на наш взгляд, в их основу положены аналогичные ситуации нарушения авторского права:

• в обоих случаях предметом спора является нарушение авторского права на аудиовизуальное произведение (художественный фильм и музыкальный клип);


• оба ресурса, которыми владеют ответчики, предоставляют пользователям широкие возможности доступа к контенту;


• на обоих ресурсах размещены пользовательские соглашения («Правила пользования сайтом ВКонтакте.ру. Пользовательское соглашение» и «Регламент сервиса RamblerVision»), предусматривающие ограничение прав пользователей по загрузке информации и право администратора домена в любой момент прекратить предоставление услуг сервиса пользователю в случае, если содержание личного раздела пользователя нарушает авторские права третьих лиц;


• администраторы доменов фактически не проводили меры по выявлению случаев нарушения авторского права размещенными на принадлежащих им доменах материалами;


• в ходе судебного разбирательства и ООО «В Контакте», и ООО «Рамблер Интернет Холдинг» в защиту своей позиции, в частности, ссылались, что правообладатели не направляли писем с предупреждениями и требованиями прекратить размещение спорных материалов. При этом ФАС Московского округа дал правовую оценку указанному доводу ответчика — администратора домена: «Также не обоснована ссылка ООО «Рамблер Интернет Холдинг» на отсутствие в деле доказательств, подтверждающих направление истцом ответчику писем с требованием прекратить размещение в сети Интернет видеоклипа «Капитал», поскольку направление такого письма не является обязательным при рассмотрении спора о нарушении исключительных прав на произведение».

Интересно отметить, что суды Московского округа в спорах, связанных с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, чаще занимают сторону истцов-правообладателей. Так, постановлением от 24 февраля 2011 г. по делу № А40-16928/10-26-101 Девятый арбитражный апелляционный суд оставил без удовлетворения апелляционные жалобы ООО «Видео.ру холдинг», ООО «Видео разработки» и ЗАО «МАТВИЛ РУС», на которых решением суда первой инстанции (Арбитражного суда г. Москвы) была возложена ответственность за незаконное размещение на сайте www.video.ru 12 серий телевизионного фильма «Братья детективы», правообладателем которого является ЗАО «Всемирные Русские Студии» (истец). В обоснование своей позиции суды указали, что «ООО «Видео.ру холдинг», является администратором доменного имени video.ru согласно п. 1 Регламента доменной зоны «,ги», утвержденного ЗАО «Региональный Сетевой Информационный Центр». «Администратор домена — лицо, на имя которого зарегистрировано доменное имя, несет ответственность за размещение на указанном интернет- сайте. Администратор домена определяет порядок использования домена, несет ответственность за выбор доменного имени, возможные нарушения прав третьих лиц, связанные с выбором и использованием доменного имени, а также несет риск убытков, связанных с такими нарушениями... ООО «Видео.ру холдинг», как владелец сервера, на котором размещен сайт video.ru, как владелец данного сайта и администратор доменного имени, являясь создателем программного обеспечения и сайта с соответствующими технологическими условиями, имеет широкий объем возможностей, позволяющих упорядочить доступ и размещение информации своими пользователями, в том числе по обеспечению должного контроля за размещением информации... ООО «Видео.ру холдинг» не доказало полного отсутствия своей вины в нарушении исключительного права истца на фильм. Вышеуказанная виновность выражается в том, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстановки, ответчик не предпринял всех мер для предотвращения нарушения исключительного права истца»²¹Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 ноября 2010 г. по делу № А40-16928/10- 26-101.. «Довод ЗАО «МАТВИЛ РУС» об отсутствии вины ответчиков в нарушении исключительных прав истца не принимается, поскольку ответчиками осуществлены умышленные действия по размещению аудиовизуального произведения — телевизионного фильма «Братья детективы» для всеобщего доступа»²²Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2011 г. по делу № А40-16928/10-26-101.. Общий размер компенсации, подлежащий взысканию с ответчиков, составил 2,4 млн руб.

Разрешая спор по иску ООО «Топ 7», предъявленному к ЗАО «Софткей», ООО «Агава-софт» и ООО «Дигната Медиа», Девятый арбитражный апелляционный суд не принял доводы ООО «Агава-софт», что данная организация является провайдером и не может нести ответственность за передаваемую информацию, если она не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации и не влияет на целостность информации. «Как следует из пункта 3 пользовательского соглашения, представленного ООО «Агава-софт», провайдер имеет возможность удалять файлы, нарушающие требования законодательства РФ, в том числе объекты интеллектуальной собственности, копирование которых запрещено владельцами оригиналов»²³Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 г. по делу № А40-75669/08-110-609.. На каждого из ответчиков судом была возложена обязанность выплатить истцу компенсацию в размере 210 тыс. руб. (по 10 тыс. руб. за каждый неправомерно использованный результат интеллектуальной деятельности), а также возместить расходы по оплате государственной пошлины и судебные расходы. Федеральный арбитражный суд Московского округа полностью поддержал выводы апелляционной инстанции, оставив постановление суда без изменения²⁴Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 января 2011 г. по делу № А40-75669/08-110-609.. Впоследствии Высший Арбитражный Суд Российской Фдерации вернул дело на новое рассмотрение и в иске было полностью отказано.

Противоположные позиции судов позиции представляются обоснованными — каждая по-своему. С одной стороны, защита интересов владельцев сайтов обусловлена колоссальным масштабом осуществляемого на сайтах обмена информацией и объективной невозможностью проконтролировать каждое действие пользователей. С другой стороны, многие правообладатели являются производителями аудиовизуальных произведений и иных результатов интеллектуальной деятельности. Производство медиа-контента — сложный, длительный и достаточно дорогостоящий процесс. При этом предоставление почти неограниченных возможностей загружать и скачивать контент является одним из основных способов монетизации интернет-ресурсов его владельцами, что нельзя назвать корректным по отношению к правообладателям. В своем докладе на конференции «Интернет-пиратство в исполнительских искусствах», проводимой Посольством Великобритании в Москве в 2013 году британский продюсер Alby James заострил внимание на уроне, наносимом интернет-пиратством развитию киноиндустрии, и выразил обоснованное опасение, что в отсутствие эффективных методов борьбы с «пиратством» кинопроизводство из массовой индустрии за несколько десятков лет может перейти в категорию эксклюзивного, дорогостоящего и не широко распространенного вида искусства. Количество производимых полнометражных художественных фильмов и доступ к ним может существенно ограничиться, а кинотеатры превратятся в немногочисленные и дорогостоящие заведения. Очевидно, что такие изменения, обусловленные трудностями возврата денежных средств, затраченных правообладателями на производство кино, негативно скажутся и на интересах массового потребителя²⁵Alby James. Интернет пиратство — урон развитию киноиндустрии // Материалы Конференции «Интернет пиратство в исполнительских искусствах». Посольство Великобритании в Москве, 18.07.2013 г.. В связи с этим эффективная защита прав является принципиальным вопросом для медиапроизводителей, и представители второй позиции, в первую очередь, стремятся защитить российский рынок контента и предотвратить возможный коллапс, при котором производители потеряют интерес к запуску новых проектов.

Если исходить из дефиниции новой ст. 1253.1 ГК РФ (п. 1), к информационным посредникам, на которых может быть возложена ответственность за нарушение интеллектуальных прав, относятся:

• лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети;


• лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети;


• лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в информационнотелекоммуникационной сети.

Помимо субъектов ответственности, перечисленных в п. 1 ст. 1253.1, введена важная норма, которая отсутствовала в предыдущих редакциях: п. 5 предусматривает применение правил ст. 1253.1 в отношении лиц, предоставляющих возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети. Практика может пойти по пути распространения данной формулировки и на интернет-сайты — в первую очередь на поисковые системы, линк-сайты и сайты с пользовательским контентом. Таким образом, режим ответственности владельцев сайтов может быть приравнен к режиму ответственности информационных посредников при том, что ранее владельцы сайтов несли ответственность на общих основаниях в качестве нарушителей.

В целом, несмотря на имевшую место несогласованность подходов судов, к 2013 году сформировалась положительная для правообладателей практика рассмотрения споров, связанных с нелегальным использованием контента, особенно в музыкальной индустрии. Из анализа дел последних лет²⁶Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 мая 2013 г. № Ф07-2092/2013 по делу № А56-16627/2011; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2011 г. № 09АП-18380/2011 по делу № А40-8199/2011 и пр. можно выделить ряд универсальных выводов, к которым пришли суды при рассмотрении подобных споров:

• размещение фонограмм музыкальных произведений на сайте ответчика обеспечивает для неограниченного круга лиц возможность получения доступа к ним в любое время и из любого места по выбору пользователя, с единственным условием прохождения простой регистрации, которая не может считаться ограничением доступа к контенту;


• простого наличия правил пользования сайтом, содержащих запрет размещения пользователями контрафактного контента, недостаточно для утверждения о проявлении ответчиком должной заботливости и осмотрительности;


• наличие большого набора технических возможностей сайта, объем, формат и критерии которых определяет именно ответчик как владелец ресурса, позволяют сделать вывод о наличии определенной степени вины владельца ресурса, как в использовании, так и в распространении фонограмм музыкальных произведений в социальной сети без получения согласия правообладателей²⁷О. Ким. Информационный бюллетень «Гала рекордз», 2012..

Наибольшего успеха в законодательной защите своих прав сегодня добились правообладатели кино- и телефильмов. Федеральный закон № 187-ФЗ внес изменения в ГК РФ, АПК РФ, ГПК РФ и ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и установил механизм защиты правообладателей аудиовизуальных произведений — фильмов, в том числе кинофильмов и телефильмов.

Речь идет об обеспечении защиты интеллектуальных прав в судебном порядке — установлена возможность введения предварительных обеспечительных мер защиты прав на фильмы. Специализированным судом, уполномоченным рассматривать заявления о принятии предварительных обеспечительных мер, является Московский городской суд (ст. 144.1 ГПК РФ, ст. 28 АПК РФ). Ему как суду первой инстанции подсудны дела, связанных с защитой исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы и телефильмы, в информационно-телекоммуникационных сетях, по которым им приняты предварительные обеспечительные меры (ч. 3 ст. 26 ГПК РФ).

Из текста закона следует, что для эффективной защиты своих прав изначально правообладатель обращается в Московский городской суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер. Затем на основании принятого судом определения правообладатель обращается в Федеральную службу по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор), которая в административном порядке принимает меры для ограничения доступа к информационному ресурсу с фильмами или информацией, необходимой для их получения, размещенной без разрешения правообладателя.

К заявлению о принятии предварительных обеспечительных мер правообладатель в обязательном порядке прикладывает:

•  документы, подтверждающие факт использования в информационно — телекоммуникационной сети объектов исключительных прав заявителя;


• документы, подтверждающие права заявителя на указанные объекты.

Суд выносит определение, в котором устанавливается срок, не превышающий 15 дней со дня вынесения определения, для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым были приняты предварительные меры. Если заявитель не подал исковое заявление в установленный срок, суд принимает определение об отмене предварительного обеспечения.

На основании вступившего в силу судебного акта правообладатель обращается в Роскомнадзор с заявлением о принятии мер по ограничению доступа к ресурсам, распространяющим фильмы и информацию.

Роскомнадзор определяет хостинг-провайдера, обслуживающего владельца сайта в Интернете, на котором размещена информация, нарушающая права заявителя. Затем направляет хостинг-провайдеру в электронном виде уведомление о нарушении исключительных прав. В уведомлении указывается наименование произведения, его автор, правообладатель, доменное имя и сетевой адрес, страницы сайта, содержащие подобную информацию.

В течение одного рабочего дня с момента получения уведомления провайдер хостинга информирует владельца сайта. В течение одного рабочего дня владелец сайта обязан удалить информацию.

Если провайдер хостинга и владелец не удаляют информацию, нарушающую интеллектуальные права заявителя, доменное имя сайта в Интернете, его сетевой адрес, указатели страниц сайта, содержащих подобную информацию направляются по системе взаимодействия операторам связи для принятия мер по ограничению доступа:

• к информационному ресурсу (к сайту в сети Интернет);


• к размещенной на нем информации.

На данный момент нет понимания, насколько эффективно будет работать данная система защиты прав правообладателей фильмов, но существенные проблемы в юридической технике поспешной подготовки федерального закона очевидны и скоро дадут о себе знать.

На наш взгляд, существующий конфликт интересов требует от правообладателей и пользователей (провайдеров, владельцев доменов) предпринять шаги навстречу друг другу. На уровне саморегулирования субъектов некоторые из таких шагов уже сделаны: хорошим примером являются сервисы вроде популярных iTunes, Bookmate, ivi.ru, now.ru, LitRes, с помощью которых за разумную цену, а в некоторых случаях и бесплатно, можно удобно и быстро скачивать музыкальные, текстовые и видеоматериалы. К сожалению, в России так организованных сервисов пока недостаточно.

В мире, особенно в Европе и Северной Америке, все большее распространение получает цифровое телевидение, в частности, вещание высокого разрешения; становятся доступными интернет-телевидение и доставка запрошенного мультимедийного контента до конечного пользователя (pay-per-view, pay-per-download, video on demand и др.).
В России процесс развития альтернативных способов легальной доставки контента и удовлетворения интересов потребителя находится в начальной стадии.

В заключение хотелось бы отметить, что, на наш взгляд, борьба с Интернет- пиратством не может иметь только одну форму — форму установления дополнительных ограничений и ужесточения ответственности для пользователей, владельцев/ администраторов доменов и провайдеров. Будучи мерами репрессивного характера, такие ограничения, не сопровождаемые разработкой альтернативных вариантов, не приведут к гармонизации отношений между правообладателями и пользователями.

Основная масса правообладателей, обнародовавших принадлежащие им объекты интеллектуальной собственности, заинтересованы в их активном использовании: этому способствуют причины как психологического характера (субъективное желание автора известить о своем произведении), так и экономического (получение вознаграждения за свой труд). Те правообладатели, которые в принципе не хотят предоставлять доступ к своим произведениям, могут воспользоваться закрепленными в п. 2 и 3 ст. 1255 ГК РФ правами на обнародование и отзыв произведения.

Строгое ограничение способов получения доступа к объектам интеллектуальной собственности не соответствует принципу свободы обращения информации (важно отметить, что согласно позиции ООН, Интернет является ценным средством реализации основных прав человека, в частности, права на информацию), а также во многом лишает правообладателей возможности получить дополнительную прибыль.

Представляется, что оптимальный баланс между интересами правообладателей и пользователей достижим, но только путем принятия взаимных мер, направленных на выработку добросовестных и открытых форм взаимодействия. На наш взгляд, попытка воздействовать только на одну причину возникновения конфликтной ситуации в целях ее разрешения не является достаточной и корректной. Мировой опыт по разработке и внедрению альтернативных способов доставки контента, учитывающих потребности всех участников рынка интернет-контента (интернет- телевидение, мультимедийные сервисы и др.), является одним из первых значимых шагов к достижению баланса интересов правообладателей и пользователей.

В отличие от индустрии мультимедиа, сфера компьютерных технологий быстрее отреагировала на вызов современности и сегодня пользователь может выбрать, какую компьютерную программу ему купить: более или менее функциональную, заплатить за нее деньги или получить ее наполненную рекламой. Пользователям предоставлен легальный выбор: платить или не платить, получать больший или меньший функционал, иметь полноценную версию программы или ограниченную и т.д.

Сегодня уже очевидно, что используемые ранее правообладателями способы монетизации принадлежащих им произведений устарели. Отношения правообладателей и пользователей находятся на этапе неизбежного реформирования, но что это будет — революция или эволюция — зависит от каждого из нас.

Конституция Российской Федерации.

Гражданский кодекс Российской Федерации.

Федеральный закон от 2 июля 2013 г. № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» (СЗ РФ. 2013. № 27. Ст. 3479). Совместное постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2008 г. № 10962/08.

Постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2010 г. № КГ-А40/3891-10 по делу № А40-89751/08-51-773.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 г. по делу № А40-75669/08-110-609.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 октября 2010 г. № Ф07- 10112/2010 по делу № А56-44999/2008.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 ноября 2010 г. по делу № А40- 16928/10-26-101.

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 января 2011 г. по делу № А40-75669/08-110-609.

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 11 февраля 2011 г. по делу № А09-3432/10.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2011 г. по делу № А40-16928/10-26-101.

Войниканис Е. Вознаграждение в форме «неналогового платежа» / XII Международная конференция «Право и Интернет». Москва, 19.11.2010.

Гришаев С.П. Интеллектуальная собственность // СПС «Гарант».

Данилина И.В. Информационные отношения в сети Интернет по поводу объектов авторских прав // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 4 / СПС «Консультанта».

А. Макряшина, В. Костырев. Интернет-пиратство приведет к сокращению 1,2 млн. рабочих мест к 2015 году // URL: http://www.infox.ru/hi-tech/internet/2010/03/18/Intyernyet_piratstvo.phtml (по состоянию на 15.08.2013 г.).

Игумнова Е. Авторские и смежные права // ЭЖ-Юрист. 2010. № 24.

Паламарчук А.В. Защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет // Законность. 2010. № 7.

Правовые проблемы права интеллектуальной собственности / Материалы круглого стола. Филиал МГЮА им. О.Е. Кутафина в г. Вологде, 2010 г.

Серб-Сербин Р. Незаконное распространение контента в сети: ищем правых и виноватых//URL: http://www.infosud.ru/judicial_analyst/20101227/251430986. html (по состоянию на 15.08.2013 г.).

Судебный процесс над основателями The Pirate Bay // http://ru.wikipedia.org/wiki/%Dl%F3%E4%E5%El%ED%FB%E9_%EF%F0%EE%F6%E5%Fl%Fl_%E D%E0%E4_The_Pirate_Bay#cite_note-20 (по состоянию на 15.08.2013 г.)

The Pirate Bay trial // http://en.wikipedia.org/wiki/Spectrial (по состоянию на 15.08.2013 г.)