Одной из существенных особенностей международного авторского права является территориальный характер защиты прав, а именно, права на объекты авторского права, возникшие на территории одного государства, будут охраняться и защищаться на территории другого государства только при наличии соответствующего международного договора¹Исследование осуществлено в рамках Программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2012 году. При этом термины «охрана» и «защита» не являются синонимами и имеют различное содержание. В отношении интеллектуальной собственности действуют общие отправные положения гражданского права относительно охраны и защиты субъективных прав: защита осуществляется лишь в отношении нарушенных прав, охрана носит непрерывный характер и имеет одной из главных целей предупреждение возможных нарушений. Право на защиту имеет скорее внутригосударственный характер, т.е. возникает и реализуется при совершении конкретного нарушения авторских прав путем обращения в компетентные органы государства и спор разрешается на основе внутренних законодательных актов. Охрана авторских прав осуществляется одновременно и на международном, и на национальном уровнях. См.: Артамонова А.Е. Охрана авторских прав по международному частному и российскому гражданскому законодательству: сравнительно-правовой анализ: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005.. Международные договоры в большинстве своем содержат материально-правовые предписания с ограниченным перечнем коллизионных норм, согласно которым решаются вопросы определения применимого права в отношении объема охраняемых прав, сроков и условий охраны. Материально-правовой способ, основанный на нормах международного договора, является основным, но, безусловно, не исчерпывающим способом регулирования в сфере авторского права.

В национальных правовых системах отмечается определенное сходство в соотношении материальных и коллизионных норм, регулирующих отношения в сфере авторского права. Фактически во всех национальных законах иностранных государств содержится небольшое количество коллизионных норм, формулы прикрепления которых отражают основные коллизионные привязки, предусмотренные в конвенционном материале, и детально разработанные внутренние материальные нормы.

Схожесть зарубежного законодательства отмечается не только в соотношении коллизионного и материального нормативного составов в сфере авторского права, но и в закреплении относительно одинаковых коллизионных принципов. Данное обстоятельство обусловлено тем, что большинство государств являются участниками международных договоров: Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г., соответственно, коллизионные нормы данных конвенций были имплементированы во внутреннее законодательство государств. Так, Бернская конвенция 1886 г. содержит в себе такие коллизионные формулы прикрепления, как страна происхождения произведения и страна, где истребуется охрана. Хотя данные коллизионные формулы и были восприняты в законодательстве многих государств, единообразного толкования соответствующих норм не сложилось. Данное обстоятельство порождает еще более глубокую коллизию — конфликт квалификации соответствующих норм, когда терминологически одинаковые положения толкуются в рамках отдельных правовых систем неодинаково, что является серьезным препятствием для унификации отношений в сфере авторского права.

Реализация авторских отношений в сети Интернет также обусловила необходимость критического переосмысления коллизионных норм, применение которых к соответствующим отношениям фактически становится затруднительным²В российской и иностранной литературе ставился вопрос, может ли Интернет относиться к территории. Авторы, принимая во внимание определение территории в качестве национального юридического порядка, образующего пространство, в пределах которого государство распространяет свою власть, приходят к выводу, что к Интернету, скорее всего, применимо понятие международной территории (Антарктика, космическое пространство, моря за пределами территориальных вод), находящейся в общем пользовании всего человечества, на которую не распространяется суверенитет какого-либо государства. См.: Darrel C. Menthe. Jurisdiction in Cyberspace: A theory of international spaces // http://www.mttlr.org/volfour/menthe.html; Дашян М.С. Право информационных магистралей (Law of information highways): вопросы правового регулирования в сфере Интернет. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 39.. Основное противоречие возникает между внетерриториальным характером Интернета и положенными в основу коллизионных норм привязками, которые опираются на территорию определенного государства — местонахождение, место причинения вреда, место исполнения обязательств, страна происхождения произведения, страна, где истребуется охрана, и т.п.

1. Национально-правовое и международно-правовое коллизионное регулирование отношений в сфере авторского права в иностранных государствах

Главной задачей международных соглашений об авторском праве является обеспечение охраны авторских прав, возникших первоначально в одном государстве, на территории всех других государств-участников этих конвенций. Заключение международных конвенций не приводит к созданию какого-то единообразного авторского права в мире, а является компромиссом национального законодательства государств, который осуществлен странами-участницами таких конвенций.

В основе современной международно-правовой охраны интеллектуальной собственности лежат, прежде всего, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. в ее многочисленных редакциях и Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г., измененная в 1971 г. Бернская и Всемирная конвенции не содержат положений, напрямую касающихся защиты интеллектуальной собственности в Интернете, тем не менее, они затрагивают общие вопросы, без которых невозможна охрана авторского права в Интернете. В настоящее время наблюдается снижение роли Всемирной конвенции, изначальная цель которой заключалась в объединении государств с различными системами авторского права, для которых высокий уровень охраны, установленный в Бернской конвенции, не являлся приемлемым. Всемирная конвенция содержит немного материально-правовых норм, в основном отсылая к внутреннему законодательству. Универсальный характер делает возможным участие в ней стран с различным законодательством в области авторского права. В преамбуле к Всемирной конвенции договаривающиеся государства декларируют, что Конвенция является дополнением уже действующих международных систем охраны и не затрагивает их. В первую очередь это заявление касается Бернского союза.

Согласно Дополнительной декларации Всемирной конвенции, относящейся к ст. 17, если страна выйдет после 1 января 1951 г. из состава Бернского союза, то не будет пользоваться в странах этого Союза охраной, предоставляемой Всемирной конвенцией. Данное правило было введено во избежание выхода стран-членов из Бернского союза ради более низкого уровня охраны, предоставляемой Всемирной конвенцией. На укрепление положения Бернского союза направлено и второе правило данной Декларации, согласно которому Всемирная конвенция не применяется к охране произведений в отношении стран, связанных Бернской конвенцией. В настоящий момент, когда количество стран-участников Бернской и Всемирной конвенций фактически сравнялось, Всемирная конвенция во все меньшей степени по сравнению с Бернской конвенцией регулирует охрану прав авторов.

Бернская конвенция содержит немного коллизионных норм. К основным коллизионным началам Бернской конвенции следует отнести отсылки к праву страны, в которой истребуется охрана произведения, а также отсылки к праву страны происхождения, под которой в Конвенции понимается страна первой публикации произведения. Что касается коллизионного правила страны, в которой истребуется охрана произведения, то согласно п. 2 ст. 5 оно применяется помимо установленных Конвенцией положений для определения объема охраны и средств защиты, предоставляемых автору для охраны его прав.

В американской литературе было высказано мнение, что выражение «страна, в которой истребуется охрана» следует понимать в смысле «страна, для которой истребуется охрана»³См.: Andre L. Item 6 of the Provisional Agenda. Аpplicable Law in Copyright Infringement Cases in the Digital Environment // http://portal.unesco.org/culture/en/files/27402/11189966001digcxiii_5_e.pdf/digcxiii_5_e.pdf. Такое толкование было дано судебной практикой некоторых стран и используется в Регламенте Европейского союза о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам («Рим II»), где предусматривается принцип, согласно которому «правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству, возникающему вследствие нарушения права интеллектуальной собственности, является право страны, применительно к которой предъявляется требование о защите⁴Регламент (ЕС) № 864/2007 Европейского Парламента и Совета // http://eulaw.edu.ru/documents/legislation/collision/vnedogovornoe.htm.

Иная группа американских специалистов полагает, что «объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для ограждения его прав» (п. 2 ст. 5 Бернской конвенции), касается только ответственности за нарушение права и регулируется исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана⁵См.: Ginsburg J. The Private International Law of Copyright in an Era of Technological Change // Hague Academy of International Law. 1998. P. 99..

Представляется ошибочным уравнивать коллизионный принцип «страна, где истребуется охрана» с принципом закон страны суда (lex fori), поскольку упомянутые в п. 2 ст. 5 средства защиты не носят исключительно судебного характера, и в тексте также одновременно подводится «объем охраны» под регулирование законодательством страны, в которой истребуется охрана. Выражение «объем охраны» не может быть истолковано как касающееся исключительно последствий нарушения эксклюзивного права⁶Межправительственный комитет по авторскому праву. Тринадцатая сессия Комитета Всемирной конвенции, пересмотренной в 1971 г. Париж, 22–24 июня 2005 г. // http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001396/139652r.pdf. Так, если автор подает иск в другой суд, нежели суд страны, где имело место нарушение авторских прав, например, используя принципы подсудности споров с иностранным элементом (например, предъявляет иск в суде той страны, где нарушитель имеет собственность), то в этом случае для применения закона страны суда уже не будет никаких оснований⁷См.: Andre L. Op. cit.. В связи с этим необходимо четко разграничивать привязки «страна, где истребуется охрана» и страна суда (lex fori).

Представляет интерес японская судебная практика и доктрина, где для решения вопросов, нарушены ли авторские права и какая ответственность должна быть установлена, сформулирован иной принцип, нежели право страны, где истребуется защита, а именно — закон страны, где нарушение имело место⁸Doi T. Japanese Copyright Law in the 21st Century. Oceana Publications, Inc. Dobbs Ferry, N.Y., 2001. P. 46.. Японские коллизионные нормы закреплены в Акте, устанавливающем правила определения применимого права, 1898 г. (далее — Акт 1898 г.), который подвергся серьезным изменениям в 2006 г. (вступили в силу в 2007 г.). Акт 1898 г. содержит положения о правоспособности и дееспособности, опеке и попечительстве, признании безвестно отсутствующим, договорные и внедоговорные обязательства, но не определяет применимое право применительно к авторским отношениям, осложненным иностранным элементом. Учитывая, что нарушение в сфере авторского права может носить как договорный, так и внедоговорный (деликтный) характер, к данным отношениям должны быть применимы коллизионные нормы, предусмотренные для соответствующих отношений.

С внесением в 2006 г. изменений в ст. 17 Акта 1898 г. установлено, что к деликтным отношениям применяется право места наступления вредоносных последствий⁹С внесением изменений в 2006 г. в японский Акт, устанавливающий правила определения применимого права, 1898 г. произошла дифференциация коллизионного регулирования. До внесения изменений в законе содержались три основные коллизионные привязки при выборе права из внедоговорных обязательств: место причинения вреда, тесной связи и возможности выбор права сторонами после причинения вреда. Между тем в доктрине не было полной ясности относительно того, что считать местом причинения вреда: место совершения акта причинения вреда или место наступления вредоносных последствий.. В качестве субсидиарного правила установлено, что если сторона не могла предвидеть место наступления вредоносных последствий, то должно быть применимо право места причинения вреда. В Законе также предусмотрена возможность избрания сторонами права после совершения действия или обстоятельства, повлекших причинение вреда. Выбор сторонами применимого права может не учитываться судом, если деликтные отношения будут связаны с правом другого государства.

Так, в судебном деле истец — американский покупатель Л. Кем — закупил макеты кукол у японского ответчика — производителя X. Секи, оригинальный дизайн которых был разработан П. Камаром, владельцем компании Камар Inc. При этом ответчик X. Секи при производстве проданных истцу кукол не выполнил требования автора дизайна кукол П. Камара прикрепить этикетку с надписью «Living Dolls and Pets T.M. Kamar Inc., made in Japan». Л. Кем был привлечен в суд П. Камаром за нарушение авторского права и выплатил убытки. Впоследствии истец Л. Кем предъявил иск X. Секи. При рассмотрении в японском суде было установлено, что поскольку вредоносное действие было совершено в Японии, должен быть применим японский Закон об авторском праве, устанавливающий ответственность ответчика. Суд постановил ответчику выплатить убытки истцу¹⁰Louis Kem v. Hiroshi Seki, Hanrei Taimuzu (Number 242) 298 (Tokyo District Court, 3 October 1969)..

Таким образом, можно заключить, что в силу неоднозначности толкования международной коллизионной нормы, закрепленной в Бернской конвенции, — страна, где истребуется охрана, — это привязка трактуется в практике и доктрине Японии преимущественно как страна, где нарушение имело место.

1.1. Определение применимого права в отношении правомерности обладания авторским правом

Коллизионные нормы Бернской конвенции сформулированы в отношении далеко не всех вопросов, возникающих при регулировании отношений в сфере авторского права. Так, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются законодательством страны, в которой истребуется охрана (п. 2 ст. 5); срок охраны регулируется в соответствии с законом страны происхождения произведения. Ряд вопросов в отношении применимого права к разным аспектам споров, вытекающих из авторских отношений, не получил своего решения в международном договоре. Так, остается не вполне ясным, какое право должно быть применимо в отношении: 1) правомерности обладания объектом авторского права истцом; 2) охраняемого объекта авторского права; 3) оригинальности произведения.

В деле ITAR-TASS Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc¹¹United States District Court for the Southeren District of New York. Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier, Inc. — 886 F. Supp. 1120 (S.D.N.Y. 1995). P. 144–149. американский суд сформулировал новый коллизионный принцип в отношении вопроса о владении авторскими правами — право страны происхождения произведения, а не право страны, где истребуется охрана, сформулированный в Бернской конвенции. Между тем, как было отмечено в литературе, применение в отношении вопроса о владении авторскими правами права страны происхождения произведения является спорным¹²Межправительственный комитет по авторскому праву. Тринадцатая сессия Комитета Всемирной конвенции, пересмотренной в 1971 г. Париж, 22–24 июня 2005 г. // http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001396/139652r.pdf. Во-первых, формулировка отдельных положений Бернской конвенции позволяет заключить, что нормы, отсылающие к стране происхождения произведения, должны применяться как исключение. На это могут указывать п. 7 ст. 2 Бернской конвенции (произведения прикладного искусства), п. 8 ст. 7 (норма, регулирующая сравнение сроков), ст. 14bis.2 (форма письменного соглашения, которое авторы подписывают в пользу изготовителя кинематографического произведения), ст. 14ter.2 (право долевого участия)¹³Там же.. Во-вторых, подп. «а» п. 2 ст. 14bis (в котором предусмотрено, что «определение лиц — владельцев авторского права на кинематографическое произведение сохраняется за законодательством страны, в которой истребуется охрана») можно толковать расширительно. В связи с этим в доктрине сложилось мнение, что хотя положения п. 2 ст. 5 Конвенции сформулированы неудачно, но, несмотря на неудачную редакцию, авторы текста ставили перед собой задачу сформулировать общую коллизионную норму, включающую в себя и вопросы правообладатели¹⁴См.: Plenter S. Choice of Law Rules for Copyright Infringements in the Global Information Infrastructure: A Never-ending Story? EIPR 2000. P. 313–320..

Оппоненты указанного подхода по-иному трактуют поди, «а» п. 2 ст. 14bis Бернской конвенции — как исключение, которое применяется только в отношении кинематографических произведений. Что касается остальных объектов авторского права, то вопрос о правообладании можно решать на усмотрение закона страны происхождения произведения. Право страны, в которой истребуется охрана произведения, применяется только к определению объема охраны, равно как и средств защиты, обеспечиваемых автору для ограждения его прав, и касается только ответственности за нарушение права¹⁵См.: Ginsburg J. The Private International Law of Copyright in an Era of Technological Change // Hague Academy of International Law, 1998. P. 99..

Четкое регулирование вопросов применимого права в отношении правообладания объектами авторского права отсутствует не только в Бернской конвенции, но и в национальном законодательстве. Поэтому судьи национальных судов встают перед необходимостью формулирования определенных коллизионных принципов.

1.2. Определение применимого права к вопросу об оригинальности и охраноспособности объектов, подпадающих под защиту авторского права

В авторском праве зарубежных стран оригинальность произведения является обязательным признаком, закрепленным законодательно. Так, в Законе об авторском праве США (1976) в п. «а» ст. 102 прямо говорится, что правовая защита предоставляется только «оригинальным авторским работам»¹⁶www.copyright.gov/Copyright Law of the United States of America. Законодатель в Законе США не отнес к объектам защиты также работы, которые не были представлены в осязаемой форме выражения (например, хореографические работы, которые не были зафиксированы или записаны, или импровизационные речи или представления, которые не были письменно зафиксированы или записаны); заглавия, имена, короткие фразы и лозунги; популярные символы или образцы (дизайн); простые вариации типографских узоров, надписи, или окраска; простые списки ингредиентов или содержимого.

В странах «общего права» произведение является оригинальным, если оно не является результатом простого копирования.

В споре, рассматриваемом в американском суде Eastern America Trio Products v. Tang Electronic Corp, ответчик (корпорация Tang) распространял каталоги и рекламные листовки истца, авторские права на которые были зарегистрированы. Ответчик признал копирование некоторых фотографий из каталога истца, но отрицал существование авторских прав на данные объекты у истца. Исследуя уровень оригинальности, суд принимал во внимание экспозицию объектов фотографии, ракурс, освещение, а также было исследовано, были ли изображения увеличены на компьютере для достижения желаемого результата. Кроме того, суд отметил, что почти любая фотография может быть защищена авторским правом, если сложность при ее изготовлении превышала сложность сканирования¹⁷См.: Dobson K.N. The Originality of Photographs for Purposes of Copyright Law Before and after Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel. Corp. // Florida Coastal Law Review. Vol. X:319. 2009. P. 44–69..

Статья 102(a) Закона об авторском праве США дает исчерпывающий перечень объектов, которые являются охраноспособными: 1) литературные произведения; 2) музыкальные произведения; 3) драмы; 4) пантомимы и хореографические работы; 5) произведения живописи, скульптуры, графические работы; 6) архитектурные работы; 7) кинематографические и иные аудиовизуальные произведения; 8) звукозаписи. Однако, как показывает практика, данный перечень носит не исчерпывающий, а иллюстративный характер. В ряде стран произведения дизайна исключены из охраны авторским правом, тогда как в США, где основным критерием охраноспособности является оригинальность произведения, объекты дизайна будут подпадать под охрану авторского права, если они являются оригинальными. В случае, если произведение является охраноспособным в США, оно должно получать охрану на территории США.

Что касается вопроса применения права страны происхождения в отношении оригинальности произведения, то он является дискуссионным. При решении вопроса об оригинальности произведения американские суды преимущественно используют американское право. Показательным стало дело Библиотеки искусства Бриджмена против корпорации Corel, распространяющей диски с цифровыми фотографиями произведений¹⁸Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp. Cite as 25 F.Supp.2d 421 (S.D.N.Y. 1998). P. 201—214.. Библиотека искусства Бриджмена предъявила иск корпорации Corel в окружной суд США по южному округу Нью-Йорка о незаконности воспроизведения фотографий, которые Библиотека сделала с картин, находящихся в общественном достоянии. Учитывая, что истец — Библиотека искусства Бриджмена — являлась английской компанией, а ответчик — корпорация Corel — занималась коммерческим распространением фотографических изображений, являющихся общественным достоянием, в Великобритании, США и Канаде, истец настаивал, что должно применятся право Великобритании, согласно которому такое воспроизведение недопустимо. Суд в качестве применимого права избрал право США и исследовал три аспекта оригинальности фотографии: элементы, от которых не зависит создание сцены (освещение, использование теней и фильтров, вспышка, экспозиция), элементы, влияющие на сцену (расположение, размещение объектов), элементы времени (захват сцены, повтор которой затруднителен)¹⁹См.: Atkinson-Bonasio A. Intellectual Property in Photographs: Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp. 2011 // http://www.alicebonasio.com/Research/PDFs/Intellectual%20Property%20in%20Photographs.pdf. Суд вынес решение в пользу ответчика, компании Corel, мотивируя, что точные фотографические копии изображений, находящихся в общественном достоянии, не могут быть защищены авторским правом, потому что в них отсутствует новизна.

При этом судья, рассматривавший дело, подчеркнул, что, хотя оба государства (Великобритания и США) — участники Бернской конвенции, последняя для США не является самоисполнимой. Обязательства США по Бернской конвенции могут быть исполнены только путем включения их в национальное законодательство. В связи с этим к вопросам оригинальности произведения должно применяться внутреннее право США, учитывая, что в Бернской конвенции отсутствуют нормы по выбору права применимого к вопросам оригинальности произведения²⁰См.: Patry W. Choice of Law and International Copyright. Law Journal Library. 2000. Vol. 48. Р. 383–470.. Кроме того, в отношении стран, не присоединившихся к Конвенции, решение вопроса об оригинальности должно решаться аналогичным образом, а именно, по закону суда²¹В Великобритании в мае 2007 г. дело было заочно пересмотрено, в результате чего было принято решение в пользу Bridgeman Art Library. Ключевым в решении была ссылка на защиту британским Законом об авторском праве навыков, труда и суждения создателя интеллектуальной собственности, известных как sweat of the brow (отсылка к библейскому выражению «в поте лица своего»), наряду с новизной..

Четвертая часть Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующая отношения в области интеллектуальной собственности, содержит понятие оригинальности только в отношении такого объекта патентного права, как промышленный образец. При этом понятие оригинальности закон не раскрывает, уточняя лишь в ст. 1352 ГК РФ, что промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия. В гл. 70 ГК РФ такой признак произведения, как оригинальность, совсем не упоминается.

Хотя в российском законодательстве не сформулирована коллизионная норма, определяющая применимое право к решению вопроса оригинальности произведения, равно как к его охраноспособности, в то же время, принимая во внимание перечень дополнительных исключений из охраны авторским правом, можно заключить, что оригинальность произведения, равно как и его охраноспособность, определяются в соответствии с российским правом²²Не охраняются авторским правом идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных и иных задач, открытия, факты, языки программирования (п. 5 ст. 1259 ГК РФ)..

Возникает вопрос, будет ли охраняться произведение, которое не является объектом охраны в стране происхождения. В основном, американские ученые полагают, что в силу принципа национального режима произведения, не охраняемые в странах происхождения произведений, должны получать правовую охрану в США, если они являются охраноспособными. Другие авторы отрицают данную возможность²³См.: Patry W. Op. cit..

Иллюстрацией охраноспособности в США произведения, не являющегося таковым в стране происхождения, является дело Hasbro Bradley v. Sparkle. Хасбро Брэдли (Hasbro Bradley) — американская компания, разработавшая серию роботизированных игрушек-трансформеров, — поручила производство данных игрушек японской компании Такара (Takara). В 1983 г. компания «Такара» создала оригинальный дизайн для двух игрушек («Топсин» и «Твин Твист»), Японское законодательство по авторскому праву не охраняет продукцию, которая предназначена для рынка товаров массового производства. В 1984 г. американская компания «Хасбро Брэдли» приобретает права у компании «Такара» и включает игрушки «Топсин» и «Твин Твист» в линию роботизированных игрушек-трансформеров. Американская компания — производитель игрушек «Спаркл» (SparkleToys) — копирует оригинальные модели игрушек «Такары» «Топсин» и «Твин Твист» и дистрибьютирует копии в США. В судебном процессе, инициированном компанией «Хасбро Брэдли», компания — производитель игрушек «Спаркл» настаивала на том, что произведения, изначально не защищаемые в стране происхождения, не могут получать защиту в США²⁴Hasbro Bradley INC v. Sparkle Toys INC., 780 F.2d 189 (2nd Cir. 1985) // http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/780_F2d_189.htm/.

Судья при рассмотрении дела отверг аргументы компании «Спаркл» на основании толкования ст. 104 Закона об авторском праве США 1976 г., которая, по мнению судьи, устанавливает, что произведение, первоначально опубликованное в иностранном государстве, которое на момент публикации является членом Всемирной конвенции об авторском праве, должно подпадать под охрану американского Закона об авторском праве. Таким образом, даже если соответствующие игрушки не являлись объектом охраны авторского права Японии, они охранялись на территории США, принимая во внимание участие данных государств во Всемирной конвенции.

В литературе отмечалось, что ст. 104 Закона об авторском праве США 1976 г. была неверно истолкована, так как она предусматривает возможность иностранных авторов истребовать защиту в судах при условии, что государство автора и государство суда являются участниками Всемирной конвенции²⁵См.: Patry W. Op. cit.. Иными словами, цель ст. 104 заключается в установлении, кто вправе предъявить требование о защите произведения, а не согласно какому праву истец обладает авторским правом. В частности, авторы задаются вопросом: почему США должны запрещать своим гражданам использовать произведения, которым отказано в защите в стране их происхождения? Аргументацию свободного использования произведений, охраноспособных в США и не получивших защиту в стране происхождения, авторы видят в ст. IX(4) (а)  Всемирной конвенции, содержащей правило о сравнении сроков: «Ни одно Договаривающееся Государство не обязано обеспечивать охрану произведения в течение срока, более продолжительного, чем срок, установленный для произведений данной категории, в случае не выпущенного в свет произведения — законом участвующей в Конвенции страны автора, и в случае выпущенных в свет произведений - законом участвующей в Конвенции страны, в которой произведение впервые выпущено в свет». Таким образом, если произведение не получает охраны в стране происхождения, то срок его охраны должен быть нулевым, и, соответственно, в стране, где истребуется его охрана, срок охраны не должен превышать нулевой отметки, иными словами, охрана не должна предоставляться²⁶См.: Ibid..

Японская судебная практика (аналогично американской) также демонстрирует приверженность коллизионному принципу — право страны происхождения произведения при определении охраноспособности произведения. Так, в деле, Weis Manufacturing California N-Shirts v. KK Universal Hanbai, рассмотренном районным судом Токио, был поставлен вопрос, какое коллизионное правило должно быть применимо при решении вопроса, является ли произведение охраняемым объектом авторского права. Истец (калифорнийская корпорация) предъявила иск против японской компании, которая занималась продажей маек с рисунком, который являлся копией рисунка, изображенного на майках истца. Суд, исследуя коллизионные привязки Бернской конвенции — закон страны происхождения произведения и закон страны, где истребуется охрана произведения, — нашел, что решение вопроса, является ли произведение объектом охраны, не входит в объем указанных коллизионных норм. В связи с этим было установлено, что для решения указанного вопроса должна использоваться коллизионная привязка — закон страны, где истребуется охрана произведения, а именно, японский Закон об авторском праве²⁷Doi T. Japanese Copyright Law in the 21st Century. Oceana Publications. Inc. Dobbs Ferry, N.Y., 2001. P. 46..

Между тем здесь, как представляется, имеет место необоснованное расширение принципа национального режима, предусмотренного в Конвенции и имеющего строго ограниченную сферу распространения на страны — участницы Конвенции:

«В отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу настоящей Конвенции, авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения, правами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо предоставляемыми настоящей Конвенцией» (ст. 5). Таким образом, Конвенция предусматривает так называемую формальную взаимность, согласно которой иностранным лицам предоставляются те же права, которые имеются у отечественных юридических лиц и граждан. Принцип национального режима позволяет ассимилировать права иностранных граждан с отечественными. При этом цель национального режима состоит в том, чтобы дать авторам возможность избежать дискриминации в предоставлении собственным гражданам более широкого круга прав, нежели иностранным авторам. Национальный режим в большей степени связан со статусом иностранцев, а не с установлением коллизионной нормы об определении права, применимой к произведениям²⁸Межправительственный комитет по авторскому праву. Тринадцатая сессия Комитета Всемирной конвенции, пересмотренной в 1971 г. Париж, 22–24 июня 2005 г. // http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001396/139652r.pdf. Между тем, исходя из судебной практики по вопросам охраноспособности произведения, суды зарубежных стран избирают право страны, где истребуется охрана, и которое зачастую неверно синонимизируют с правом страны суда. Хотя представляется более логичным решать вопросы охраноспособности произведения, не охраняемого в стране происхождения, по праву страны происхождения, учитывая установленное в Бернской конвенции правило сравнения сроков охраны.

1.3. Коллизионное регулирование лицензионных договоре

Правообладатель вправе распорядиться принадлежащим ему авторским правом в гражданско-правовых договорах, направленных на отчуждение авторских прав или использование соответствующих объектов авторского права. Если в обязательственных отношениях присутствует иностранный элемент, то они регулируются соответствующими международными материально-правовыми или коллизионными нормами. На сегодняшний день практически во всех правовых системах распространен универсальный принцип автономии воли. Между тем данный принцип имеет разную географическую сферу.

В США международные и межштатные коллизии решаются на основании одинаковых коллизионных положений. Ряд коллизионных норм закреплен в Единообразном торговом кодексе США²⁹Uniform Commercial Code 1952 г. // URL: http://www.law.cornell.edu/ucc/ucc.table.html., впервые опубликованном в 1952 г. Единообразный торговый кодекс является модельным актом и действует через законы штатов, которые инкорпорировали его нормы в свои внутренние законы. В § 1-301 (поди, «а») ЕТК в ред. 2008 г. закреплена возможность выбора сторонами права, когда сделка имеет разумную связь со штатом суда, а также с другим штатом или государством. В литературе отмечено, что в настоящее время США являются едва ли не единственным государством с развитым правопорядком, применяющим требование о наличии объективной связи между договором и выбранным сторонами правом³⁰Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 264..

Что касается европейских стран, то для членов Европейского союза в настоящее время действуют регламенты ЕС «Рим I» и «Рим II», в регламенте «Рим I» закреплена географически неограниченная автономия воли сторон в сфере обязательственных отношений. Выбор сторонами применимого права может быть как прямо выражен в договоре, так и подразумеваться, исходя из его условий или обстоятельств дела. При отсутствии выбора права «Рим I» предусматривает привязку характерного исполнения — lex venditoris. Указанная привязка означает применение к договору права той стороны, которая осуществляет характерное исполнение.

Согласно п. 1 ст. 122 Федерального закона Швейцарии о международном частном праве (1987) установлен принцип, в соответствии с которым «договоры, касающиеся интеллектуальной собственности, регулируются правом государства, которое является обычным местожительством субъекта, передающего или переуступающего право интеллектуальной собственности»³¹Международное частное право: сб. норм. актов / сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. М.: Проспект, 2004. C. 134..

В Гражданском кодексе Российской Федерации (поди. 19 п. 3 ст. 1211) содержится коллизионная норма применительно к лицензионному договору. Генеральной коллизионной привязкой является автономия воли, согласно которой стороны вправе выбрать любое право без каких-либо географических ограничений. В случае отсутствия автономии воли право выбирает суд на основе принципа тесной связи, под которой третья часть ГК РФ понимает право страны, где находится местожительство или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В отношении лицензионного договора стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся лицензиаром. Под лицензиаром в лицензионном договоре понимается та сторона, которая предоставляет другой стороне (лицензиату) возможность за соответствующую плату использовать принадлежащее лицензиару исключительное право или комплекс исключительных прав.

В российской доктрине предлагается критерием наиболее тесной связи в отношении указанного вида договоров считать страну использования произведения, исходя из ориентира ведения коммерческой деятельности либо обычного местонахождения стороны, являющейся приобретателем исключительного авторского права³²См.: Евстафьева И.В. Правовое регулирование международного оборота имущественных авторских прав: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2012. C. 5.. В проект третьей части ГК РФ внесены соответствующие изменения: в отношении лицензионного договора применимым правом предлагается считать право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а если такое использование разрешается на территории одновременно нескольких стран — право страны, где находится местожительства или основное место деятельности лицензиара³³Проект федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // http://komitet2-10.km.duma.gov.ru/site.xp/051054056124054053054.html.

Японское законодательство предусматривает возможность выбора применимого права к трансграничным обязательственным отношениям. Эти нормы охватывают также и авторские договоры (ст. 7 Акта 1898 г.). В соответствии со ст. 8, если стороны не выбрали право, суд выбирает право страны, с которой отношение наиболее тесно связано³⁴До принятий изменений 2006 г. согласно ст. 7(2) при отсутствии прямо выраженной автономии воли сторон, суд должен определить молчаливо подразумеваемый выбор права сторонами, который вытекает из совокупности таких обстоятельств, как место заключения или исполнения контракта, местонахождения имущества, являющегося объектом спорных отношений. Если автономию воли сторон невозможно установить ни прямо, ни косвенно, суд применяет право места совершения сделки.. В договорных отношениях выбор применимого права географически не лимитируется японским законодательством.

2. Особенности коллизионного регулирования авторского права в Интернете

Использование объектов авторского права в Интернете еще больше осложняет вопросы коллизионного регулирования.

Коллизионные привязки Бернской конвенции «место происхождения произведения» и «место, где истребуется охрана» получили неоднозначное толкование в доктрине и арбитражной практике разных государств на предмет содержания вопросов, которые должны регулироваться правом, применяемом согласно этим привязкам. Помимо данной несогласованности распространение авторских отношений в Интернете дополнительно осложнило фактическое применение таких привязок, учитывая принципиальную сложность локализации места происхождения произведения и места нарушения авторских прав в Интернете. Указанные сложности возникают в связи с тем, что коллизионные привязки, сформулированные в Бернской конвенции, в своей основе содержат географический принцип, т.е. привязку к территории определенного государства. Между тем, несмотря на то что в литературе часто говорится о территории — «интернет-территория свободы», «интернет-территория закона», «Интернет — миссионерская территория» — все эти обозначения условны.

Интернет имеет транснациональный и децентрализованный характер. Таким образом, в отношении объектов авторского права в Интернете принципы коллизионного регулирования должны претерпевать определенные изменения. Коллизионный принцип «страна происхождения произведения» в отношении произведений, опубликованных в Сети, не может быть установлен, поскольку не решен вопрос о юрисдикции государства в отношении отдельных функциональных и национальных сегментов Интернета. Поэтому решение вопроса о юрисдикции в Сети является первоначальным.

Решением вопроса могло бы стать отнесение национальных сегментов Интернета в сферу полной территориальной юрисдикции соответствующих государств. В то же время наличие большого количества функциональных доменов, а также то, что Интернет не является структурированной сетью, усугубляет трудности, связанные с установлением места регистрации сайтов. В литературе были предложены различные критерии, которые стали бы альтернативными критериями при возникновении сложностей установления места происхождения произведения, опубликованного в Интернете. В качестве таковых были предложены место постоянного проживания или местожительство автора,. Вместе с тем, как указывают авторы, предложившие данные критерии, их использование также привело бы к сложностям установления авторства в отношении произведения, написанного несколькими соавторами (это касается, прежде всего, аудиовизуальной продукции)³⁵Межправительственный комитет по авторскому праву. Тринадцатая сессия Комитета Всемирной конвенции, пересмотренной в 1971 г. Париж, 22–24 июня 2005 г. // http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001396/139652r.pdf.

В литературе в качестве коллизионного принципа было предложено использовать ряд специальных критериев, адаптированных к техническим характеристикам сети Интернет, а именно страна передачи произведения, закон места нахождения сервера, а также критерий страны места регистрации домена³⁶Dogauchi M. Private International Law on Intellectual Property: a Civil Law Overview. WIPO document WIPO/PIL/01/8. Geneva, 2001 // http://www.wipo.int/pilforum/en/documents/doc/ pil_01_8.doc.. Между тем использование подобных критериев позволило бы авторам искусственно устанавливать в отношении своих произведений желаемую правовую охрану. Здесь хотелось бы отметить, что разработчики Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (2005) при определении сферы применения Конвенции решили опираться на традиционные критерии местонахождения коммерческих предприятий сторон, дополнительно указав, что ни местонахождение оборудования, ни адрес электронной почты или доменного имени не должны приниматься во внимание, чтобы не создавать искусственных привязок к странам, не имеющим тесной связи со сторонами сделок³⁷Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г. // http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/06-57454_Ebook.pdf. Равно также расширение дискреционных полномочий суда выбирать применимое право, опираясь в зависимости от фактических обстоятельств на критерии места проживания владельца сайта, либо закона страны нахождения сервера, либо принципа тесной связи, влечет еще большую правовую неопределенность³⁸Применение указанных критериев было предложено в рамках международной научнопрактической конференции в г. Пермь в 2011 г. // Второй пермский конгресс ученых юристов: материалы международной научно-практической конференции г. Пермь, Пермский государственный национальный исследовательский университет, 28–29 октября 2011 г. С. 340..

В настоящее время имеются две точки зрения, что считать страной происхождения произведения, опубликованного в сети «Интернет»: страну обнародования произведения или страны, в которых имеется доступ к произведению.

Пункт 2 ст. 5 Бернской конвенции, устанавливающий, что при нарушении авторского права применяется закон страны, где истребуется охрана, применяется и при нарушении авторского права в Интернете, учитывая, что участники Договора ВОИС по авторскому праву соблюдают ст. 1-21 и Дополнительный раздел Бернской конвенции. Между тем данный коллизионный принцип является проблемным при применении к авторским отношениям в Интернете, принимая во внимание сложности локализации авторских прав. Неясным является вопрос, где считать нарушенным авторское право: в стране передачи произведения, в стране приема произведения или в какой-либо другой стране. Кроме того, какую страну следует считать страной передачи.

Как показывает практика США, в настоящее время широко используется коллизионный принцип страны приема произведения. С 2011 г. на основании данного принципа США применяют экстерриториальную юрисдикцию в отношении иностранных граждан, совершивших противоправные деяния в Интернете. Иммиграционная и таможенная полиция США (ICE) начинает направлять запросы на экстрадицию иностранных граждан, если они будут заподозрены в нарушении американских законов об авторских правах, вне зависимости от того, где размещены их сервера, ссылаются ли они на источники из США, а также легален или нет соответствующий контент на территории государств, к которым иностранные граждане принадлежат³⁹Нарушители авторских прав со всего мира будут экстрадированы в США // http://www.securitylab.ru/news/406190.php (последнее посещение — 3 октября 2012 г.).. Значение для американской судебной системы имеет только доменная зона. Все web-страницы доменных зон .сот и .net, распространяющие не- лицензированный контент, будут закрываться и преследоваться законом. При этом США борются не только с теми web-ресурсами, которые публикуют информацию, нарушающую права интеллектуальной собственности, но и с теми, кто предоставляет ссылки на незаконные материалы.

Кроме того, широкое применение экстерриториальной юрисдикции закрепляли не прошедшие Конгресс США в декабре 2011 г. проекты законов SOPA (Stop on-line piracy act) и PIPA (Protect intellectual property act), направленных на защиту интеллектуальной собственности в сети Интернет. Применение указанных актов было целенаправленно ориентировано на пиратские сайты, зарегистрированные за рубежом. Правонарушением по данным актам считалось распространение незаконных копий, контрафактных товаров, а также технологий преодоления технических средств защиты авторских прав. Указанные акты позволяли Министерству юстиции США и правообладателям ходатайствовать в суде о конфискации собственности, обязать финансовые институты прекратить денежные переводы, платежным системам проводить платежи в пользу сервисов, поисковым серверам исключить из обработки ссылки на пиратские ресурсы. В случае неисполнения указанных мер любой из прямых и косвенных контрагентов обвиняемого сайта должен был расцениваться как его соучастник.

Таким образом, США стали одним из первых государств, решивших принять меры по защите своей интеллектуальной собственности в международном масштабе.

В связи с этим коллизионные привязки «страна, где истребуется охрана», «страна происхождения произведения», «страна происхождения произведения», «место причинения вреда» имеют жестко территориальные характеристики, и в целях адаптации данных привязок к отношениям в сети Интернет изначально должен быть решен вопрос юрисдикционного разграничения сетевого пространства. В настоящий момент судебная практика многих государств идет по пути охвата национального сетевого пространства в сферу юрисдикции соответствующего государства. При этом в отношении функциональных доменов верхнего уровня, как было показано на примере США, наблюдается тенденция установления юрисдикция государства, на территории которого находится орган, осуществляющий регистрацию доменов верхнего уровня.

Что касается другого критерия, а именно места наступления вредоносных последствий в условиях киберпространства, то здесь может наступать эффект нарушения прав интеллектуальной собственности фактически в любой стране, например, при незаконном воспроизведении результата интеллектуальной деятельности. В связи с этим представляется разумным предусматривать ограничение данного принципа. Суды для поиска надлежащего права могут применять принцип места незаконного использования результатов интеллектуальной собственности в отношении тех стран, где был произведен основной ущерб правообладателю. Кроме того, при применении права на основе принципа наступления вредоносных последствий представляется разумным устанавливать дополнительный критерий субъективного характера, а именно, факт предвидения деликвентом наступления данных последствий в соответствующем государстве.

3. Принципы международной юрисдикции в отношении споров в сфере авторских отношений, реализующихся в Интернете

Учитывая, что в ряде стран вопросы коллизионного права и международного гражданского процесса рассматриваются как имеющие тождественное содержание (США, Великобритания, Германия), в настоящем разделе будут также исследованы вопросы международной судебной юрисдикции. Другим обоснованием включения вопросов международного гражданского процесса в данный раздел является то, что помимо особенностей национального права отдельных государств, где международное частное и международное гражданское процессуальное право являются взаимозаменяемыми, следует учитывать, что в сфере международного гражданского процесса применяются традиционные для международного частного права понятия и институты. В частности, принципы, на которых основывается компетенция правоприменительных органов при разрешении споров с участием иностранных лиц, конструктивно схожи с формулами прикрепления коллизионного права, что является дополнительной аргументацией включения вопросов международной юрисдикции в настоящую главу. Связь международного гражданского процесса с международным частным правом также проявляется в том, что от решения вопроса, какой суд будет компетентным рассматривать спор, будет зависеть, какие коллизионные нормы будут применимы. Каждый суд должен применять только свои коллизионные нормы, входящие в правовую систему государства: международные и национальные коллизионные нормы. Поскольку содержание и толкование коллизионных норм не отличается единообразием в национальном праве, рассмотрение споров в сфере авторского права также не будет отличаться единообразием.

В английском праве вопросы международной судебной юрисдикции регулируются Законом о судах графств 1984 г., Правилами гражданского судопроизводства 1999 г., Законом о Верховном суде 1981 г. и т.п. Основной принцип определения юрисдикции английских судов по делам с участием иностранных лиц заключается в следующем: согласно концепциям «общего права» английский суд управомочен разрешить абсолютно любое гражданское дело, если истец сумел вручить лично иностранному ответчику, когда последний находился в Англии, копию приказа о явке в суд⁴⁰См.: Мамаев А.А. Международная судебная юрисдикция по трансграничным гражданским делам. М., 2008. C. 24. . При этом английские суды могут устанавливать свою юрисдикцию и при отсутствии тесной связи отношения и страны суда, а лишь на основании заключения договора на территории Англии, подчинения договора английскому праву, осуществления платежа в Англии и др.

Из генерального принципа личного вручения судебного приказа ответчику при определении международной юрисдикции предусмотрен ряд ограничений. Так, суд может себя признать компетентным в отношении споров об имуществе, находящемся на территории Англии, в отношении зарегистрированных компаний на территории Англии, нарушения договора, имевшего место на территории Англии, и т.п.⁴¹См.: Там же. C. 25. В то же время английский суд может на основании теории forum поп convenience при наличии условий своей компетенции отказать в рассмотрении спора при наличии другого альтернативного суда, если этот суд является надлежащим⁴²См.: Смирнова К.В. Некоторые особенности применения правила forum non convenience // Журнал международного частного права. 2008. № 3(61). C. 5–12..

Указанные правила юрисдикции не будут применяться в отношении стран участниц Евросоюза, так как на основе Регламента ЕС № 44/2001 о юрисдикции и признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам (Брюссель I) стандартным правилом является предъявление иска по месту нахождения ответчика. Например, такое правило действует, если ответчик происходит из ЕС (ст. 2). Но в ряде случаев, например, в ситуации деликта, суды признают возможность предъявления иска и по месту причинения вреда.

Таким образом, конвенционные правила установления юрисдикции являются более жесткими, нежели те, которые предусмотрены во внутреннем праве Англии, и менее подходящими для установления юрисдикции в отношении споров при использовании произведений в сети Интернет из-за трудностей локализации места совершения соответствующего действия или места причинения вреда.

В США, аналогично английским правилам установления международной судебной юрисдикции, также установлена нетипично широкая компетенция по рассмотрению трансграничных споров. Практика судов США, чья доктрина международного частного права исходит, прежде всего, из процессуальных позиций, приобретает особую значимость в исследовании принципов установления юрисдикции. Проблемы коллизионной юрисдикции (conflict jurisdiction) относятся к предмету международного частного права США, которое традиционно именуется «конфликтным» или «коллизионным» правом (law of conflict of laws).

Процессуальное законодательство США, касающееся споров американских лиц с иностранными лицами, отличается от процессуального законодательства стран романо-германской системы: в законодательстве США не предусматривается принцип предъявления иска «по ответчику», если ответчиком является гражданин или юридическое лицо США. Решение юрисдикционной проблемы судами США в отношении споров, вытекающих из правоотношений в сети Интернет, представляет интерес также потому, что одновременно рассматривается вопрос, будет ли отношение носить международный характер.

Большая часть исков граждан рассматривается в судах штатов, а не в федеральных судах. Для того, чтобы суды штатов могли рассматривать споры с участием иностранных лиц, в том числе, когда истец предъявляет иск иностранному ответчику, он должен обладать судебной юрисдикцией (judicial jurisdiction) или, как ее еще называют, персональной юрисдикцией (personal jurisdiction)⁴³Федеральные правила гражданского процесса (Federal Rules of Civil Procedure) от 1935 г. с послед. изменениями и дополнениями в 1989 г.. Под судебной или персональной юрисдикцией понимают полномочия соответствующего суда рассматривать и разрешать исковые требования против иностранных лиц (foreign persons) или их собственности. Эта юрисдикция осуществляется на тех же процессуальных принципах, которые применяются и при разрешении внутренних споров, однако с учетом некоторых особенностей.

Персональная юрисдикция представляет собой географическое ограничение, налагаемое на право суда вызывать ответчиков в суд для защиты своих прав. Для осуществления персональной юрисдикции необходимо соблюдение так называемого «правила длинной руки» (long-arm statutes). В соответствии с данным правилом суды могут осуществлять юрисдикцию, основанием которой являются специфические контакты, правоотношения, установленные между ответчиком и штатом, в котором предъявлен иск⁴⁴См.: Белов А.П. Разрешение внешнеэкономических споров в судебном порядке // Право и экономика. 2001. № 4. С. 32..

В законодательстве США не дается определение общему понятию «статут длинной руки». Такие статуты стали логическим следствием развития конституционного процесса в США, когда было установлено, что «минимальные контакты» между ответчиком и штатом являются необходимым и достаточным основанием для осуществления судами персональной юрисдикции в отношении иностранного ответчика. Впервые указанные принципы были сформулированы в 1945 г. в решении Верховного суда США по делу International Shoe v. Washington. Таким образом, США обозначили отход от традиционного территориального принципа при формулировании юрисдикционного правила минимальных контактов.

С развитием Интернета, выходящего за границы государства, закономерен процесс более широкого толкования оснований для установления судебной юрисдикции над ответчиками за пределами территории государства суда. В связи с этим юрисдикционные полномочия судов, основывающиеся на правиле минимальных контактов, приобретают существенное значение. Глобальный доступ к информации, размещенной в Интернете, позволяет статуту «длинной руки» играть решающую роль, поскольку для того, чтобы нарушить законы того или иного государства, лицу не обязательно физически проникать на территорию данного государства.

В то же время правило минимальных контактов может привести к широкому применению судами lex fori ко всем правоотношениям с иностранным элементом. Так, суд может установить свою компетенцию в отношении любого субъекта, разместившего информацию в сети Интернет, к которой имеется доступ. Кроме того, заинтересованное лицо получает возможность выбора наиболее удобного для себя суда и правопорядка, что вряд ли можно считать справедливым. В связи с этим в судебной практике были разработаны определенные ограничительные механизмы на юрисдикционные полномочия, основывающиеся на правиле минимальных контактов. Основным правилом установления юрисдикции является соответствие критериям разумности и целесообразности⁴⁵International Shoe, 326 U.S. at 317.. Критерием установления юрисдикции суда штата будет служить также правовая связь деятельности ответчика с данным штатом, которая должна проявляться, во-первых, в целенаправленно ориентированной на данный штат деятельности ответчика, во-вторых, основание иска должно вытекать из данной деятельности⁴⁶См.: Brand R.A. Tort Jurisdiction in a Multilateral Convention: The Lessons of the Due Process Clause and the Brussels Convention. 26 Brook, 1998.. Кроме того, в постановлении Верховного суда США говорится, что для установления специальной юрисдикции необходимо предвидение ответчиком судебного разбирательства в данном штате⁴⁷См.: Hoegle R.L. , Boam C.P. The Internet and Jurisdiction International Principles Emerge but Confrontation Looms // The Journal of World Intellectual Property. 2000. Vol. 3. No. 1. Р. 43..

Так, в деле CompuServe против Patterson суд пришел к выводу, что техасская компания Patterson, осуществлявшая загрузку и дальнейшую продажу программного обеспечения через информационную систему фирмы CompuServe с местонахождением в штате Огайо, должна быть подчинена юрисдикции данного штата. Контакты компании Patterson с резидентами штата Огайо являются существенными, и, соответственно, указанная компания должна была разумно предвидеть возможность своего привлечения к суду штата Огайо⁴⁸CompuServe, Inc. v. Patterson, 89 F.3d 1257 (6th Cir. 1996)..

В последующем для выяснения вопроса, компетентен ли суд разрешить спор, вытекающий из правоотношений в сети Интернет, критерии определения целенаправленно ориентированной деятельности в Интернете были подвергнуты пересмотру. Модификация критерия целенаправленной деятельности выразилась в установлении скользящей шкалы для квалификации интернет-сайтов⁴⁹Понятия «сайт» и «интернет-сайт» рассматриваются в данной работе как равнозначные. на две категории: активные и пассивные⁵⁰См.: McWinney S., Wooden S., McKnown J., Ryan J., Green J. The «Sliding Scale» of Personal Jurisdiction Via the Internet // Dorsey & Whitney, LLP. 2003. P. 101.. К категории активных сайтов американские суды стали относить сайты, посредством которых осуществляются деятельность и непосредственный информационный контакт владельца сайта с резидентами других штатов или государств. При этом информационные контакты с резидентами других штатов и государств должны порождать прямые фактические отношения, выражающиеся в целенаправленной и периодически осуществляемой передаче компьютерных файлов через Интернет. В данном случае персональная юрисдикция является надлежащей.

Пассивная категория интернет-сайтов ограничивается простым размещением информации в Интернете, которая может быть доступна пользователям других штатов и иностранных государств. Судебная практика исходит из принципа, что потенциальный доступ к интернет-сайту посредством сети Интернет не должен порождать автоматическую юрисдикцию суда любого штата, откуда был совершен доступ. В целях разграничения пассивных и активных сайтов суду было предложено оперировать таким оценочным понятием, как интерактивность интернет-сайта, т.е. учет степени интенсивности деятельности, осуществляемой через Интернет.

В деле Weber v. Jolly Hotels резидент штата Нью-Джерси предъявил иск к итальянской корпорации Jolly Hotels в суде данного штата, обосновывая юрисдикцию суда тем, что реклама соответствующей корпорации была размещена в сети Интернет, доступной резидентам штата Нью-Джерси. Суд постановил, что один лишь факт размещения итальянской корпорацией Jolly Hotels рекламы в сети Интернет не является достаточным для осуществления персональной юрисдикции⁵¹Bensusan Restaurant Corp. v. King, 937 F. Supp 295 (S.D.N.Y. 1996)..

На сегодняшний день американскими судами до сих пор не выработано четких критериев, по которым могла бы осуществляться оценка интерактивности вебсайта в целях решения юрисдикционных вопросов. Принципы разграничения пассивных и активных сайтов вырабатываются судом в каждом конкретном случае.

Большое количество обращений пользователей конкретного штата к сайту является также одним из оснований установления специальной юрисдикции судов данного штата. В качестве минимальных контактов, необходимых для установления юрисдикции, признавалось также наличие электронных коммуникаций между сторонами. В споре Plus system, Inc.v. New England Network, Inc.⁵²804 F.Supp.111,1992 U.S.Dist. стороны договорились проводить электронные расчеты через специальную платежную систему, управляемую истцом. Юрисдикция суда была признана по месту нахождения центрального компьютера этой платежной системы (штат Колорадо). В других спорах юрисдикция признавалась при наличии факта рассылки потенциальным клиентам рекламных материалов, образцов товаров и т.п., поддержания контактов с посетителями сайта (включая заключение с ними договоров), указания на сайте списка событий, специально отобранных, чтобы заинтересовать посетителей, живущих на определенной территории, и др.⁵³См.: Калятин В.О. Право в сфере Интернета. М., 2004. С. 79.

Интенсивность информационных контактов как основание компетенции суда может иметь различный характер. Один лишь факт включения бесплатного телефонного номера для входящих звонков клиентов (toll-free) на интернет-сайте не может повлечь юрисдикцию суда соответствующего штата, в котором номер используется. Размещение информации на английском языке также не всегда говорит об ориентации на североамериканский рынок, что требует от судов изучения дополнительных показателей ориентированности ответчика на определенный регион.

Очевидно, что составить исчерпывающий список факторов, определяющих интерактивность сайта, невозможно и суду необходимо самостоятельно оценивать обстоятельства дела и выявлять определенную совокупность признаков, свидетельствующих о частоте и интенсивности контактов. Как справедливо заметил А.Г. Лисицин-Светланов, помимо факторов, характеризующих действия ответчика, судам при решении юрисдикционного вопроса надлежит принимать во внимание ряд дополнительных факторов: природу и качество контактов со штатом суда, число таких контактов, интерес штата суда в предоставлении юрисдикции для своих резидентов, удобство для сторон⁵⁴См.: Лисицин-Светланов А.Г. Тенденции развития международного гражданского процесса: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2002. С. 150..

Отсутствие четких критериев деления веб-сайтов на активные и пассивные предоставляет судам определенную свободу в толковании содержания веб-сайта и в решении вопроса о своей компетенции. Учитывая специфику среды Интернет, следует отметить целесообразность модификации юрисдикционных критериев, предпринятых американскими судами, при определении своей компетенции в отношении споров в сети Интернет. При этом данные критерии должны быть применимы исключительно к спорам, вытекающим из правоотношений в сети Интернет, что ставит дополнительную задачу перед судом: выяснить, является ли роль Интернета в конкретном споре ключевой или факультативной. Традиционные правила установления юрисдикции должны применяться только к таким спорам, где Интернет не играет ключевой роли, а используется, например, для рекламных целей. Применение таких правил к деятельности, осуществляемой исключительно в сети Интернет, недопустимо: это может привести к широко толкуемой юрисдикции.

Что касается японского права, то до 2011 г. в Японии не было предусмотрено законодательных положений, которые бы устанавливали компетенцию судов по разрешению гражданских дел с международными характеристиками. Правоприменитель основывался преимущественно на судебных прецедентах и принципах, закрепленных в гражданском процессуальном кодексе, к которым относились место причинения вреда и место нахождения имущества⁵⁵Judgment on November 11th 1996, Minshu Vol. 51. No. 10. Р. 4055.. При этом суд должен был рассматривать дело на основе принципов справедливости и добросовестности по отношению к сторонам, а также эффективности и быстроты судебного производства.

19 мая 2011г. вступил в силу новый Акт, касающихся установления юрисдикции японских судов в отношении дел с участием иностранных лиц, который содержит ряд изменений к гражданскому процессуальному кодексу Японии. Общими юрисдикционными принципами являются местонахождение ответчика, место исполнения контрактных обязательств, местонахождение имущества и т.п. Ст. 3-3 Акта в п. viii устанавливает основания юрисдикции применительно к деликтным отношениям. Общим правилом является место причинения вреда, а также место наступления вредоносных последствий, которые причинитель вреда мог предвидеть. Кроме того, в ст. 3-5 Акта установлена исключительная юрисдикция японского суда в отношении споров, связанных с регистрацией объектов интеллектуальной собственности, которая имела место в Японии. При этом под термином «интеллектуальная собственность» понимаются патентные права, права на товарный знак, авторские права и т.п.⁵⁶Takahashi K. Japan’s New Act on International Jurisdiction, 2011. Published on Smashwords. (https://www.smashwords.com/books/view/81536#download).

В литературе подчеркивалась неадекватность установления юрисдикции на основе критерия «место причинения вреда» применительно к спорам в сфере интеллектуальной собственности⁵⁷Kono T. Еnforcement of Foreign Intellectual Rights in Japan: Jurisdiction and applicable law // CASRIP Publication Series: Rethinking Int’l Intellectual Property. No. 6. 2000. P. 21.. К основным недостаткам данного критерия был отнесен территориальный характер интеллектуальной собственности. До внесения изменений в процессуальное законодательство японские суды строго не придерживались критерия установления юрисдикции суда на основе места причинения вреда, предусмотренного в качестве разграничения компетенции отечественных судов. В 1996 г. Верховный суд разработал определенный алгоритм при принятии судом решения о своей юрисдикции в отношении дела с участием иностранных лиц, который отличается от положений процессуального законодательства. В соответствии с данным алгоритмом судья решал вопрос о своей юрисдикции в соответствии с трехступенчатым тестом, который включал в себя: 1) сложившиеся прецеденты, 2) основания, предусмотренные в гражданском процессуальном кодексе, 3) учет специфических обстоятельств⁵⁸Judgment on November 11th 1996 // Minshu. Vol. 51. No. 10. Р. 4055.. Как отмечено в литературе, последний пункт имел более значимую роль в судебной практике, что может быть проиллюстрировано на следующем примере⁵⁹Kono T. Еnforcement of Foreign Intellectual Rights in Japan: Jurisdiction and applicable law // CASRIP Publication Series: Rethinking Int’l Intellectual Property. 2000. № 6. P. 21..

Истец — японская корпорация — предъявила ответчику в районный суд Токио требования возместить убытки, вызванные несанкционированным использованием авторских прав. Истец обосновывал юрисдикцию японского суда, основываясь на положениях гражданского процессуального кодекса: Япония являлась местом причинения вреда и местом нахождения имущества. При этом второй критерий юрисдикции — «место нахождения имущества» мог трактоваться как «место возникновения и существования авторских прав». Тем не менее, районный суд Токио посчитал данные основания неубедительными для установления своей юрисдикции.

Если ответчик не домицилирован в Японии, юрисдикция суда должна быть основана на внутренних процессуальных нормах. При этом даже если одно из юрисдикционных оснований указано в процессуальном кодексе и обосновывает юрисдикцию японского суда, в ней может быть отказано, если имеются специфические обстоятельства, которые вступают в противоречие с принципами справедливости и добросовестности по отношению к сторонам, а также эффективности и быстроты судебного производства. К таким специфическим обстоятельствам суд отнес:

• все основные действия имели место за пределами Японии. Даже если произведение было создано в Японии, его использование за пределами Японии должно осуществляться в соответствии с законами об авторском праве соответствующей страны;


• привлечение иностранного ответчика к судебному разбирательству в Японии представляется затруднительным и вступает в противоречие с принципами справедливости и добросовестности, а также эффективности и быстроты судебного производства⁶⁰Kono T. Еnforcement of Foreign Intellectual Rights in Japan: Jurisdiction and applicable law // CASRIP Publication Series: Rethinking Int’l Intellectual Property. 2000. № 6. P. 21..

Таким образом, как видно из данного примера, судья пренебрег первыми двумя критериями, предложенными Верховным судом (обоснование юрисдикции на основе своего собственного усмотрения и гражданского процессуального кодекса), и сразу же обратился к третьему критерию, который в большей степени должен был использоваться в виде исключения — специфические обстоятельства.

Как было указано принятие 19 мая 2011 г. нового Акта, касающихся установления юрисдикции японских судов в отношении дел с участием иностранных лиц, нивелировал предложенные Верховным судом критерии 1996 г. и установил четкие правила международной подсудности в Японии. Между тем жестко формализованные критерии установления международной подсудности не вполне отвечают вызовам современной эпохи.

В условиях возрастающего объема внетерриториальных отношений в сети Интернет основания подсудности не должны быть детерминированы территориальной локализацией материального отношения. Для надлежащего обеспечения правопорядка на своей территории суду необходимо расширять правила международной юрисдикции и за основу брать уже не столько место нахождения ответчика или физическую связь некоторых элементов правоотношения с государством суда (место нахождения имущества, место причинения вреда и т. д.), а фактическую связь спорного отношения с государством суда. Территориальные привязки в качестве критериев определения компетенции суда теряют свою значимость в силу того, что процессуальное отношение складывается позднее, нежели материальное отношение и субъекты материального отношения могут изменить свою территориальную локализацию. Оценка наличия связи правоотношения с правопорядком государства должна лежать в сфере судебного усмотрения. Данный подход, безусловно, ведет к увеличению роли судов, что вызывает определенные опасения в злоупотреблении судейским усмотрением. Но, как показывает современная практика зарубежных государств, правовая действительность демонстрирует примеры «судейской активности», позволяющие говорить об обозначившейся тенденции признания судебного правотворчества источником права. В связи с этим четкая территориальная локализация юрисдикционных критериев японского Гражданского процессуального кодекса не соответствует современным мировым тенденциям расширения оснований юрисдикции национальных судов.

В законодательстве Российской Федерации четкого разграничения международный юрисдикции государственных судов по спорам, вытекающим из правоотношений в сети Интернет, не предусмотрено. Вместе с тем в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (АПК РФ) отражен прогрессивный подход к определению подсудности по делам с участием иностранных лиц, позволяющий российским арбитражным судам считать себя компетентными и в других, кроме перечисленных в ст. 247 случаях, «при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации».

Из этого можно сделать вывод, что российский законодатель пошел по пути расширения компетенции арбитражных судов, если суд установит тесную, с его точки зрения, связь правоотношения с территорией России. Следует отметить, что именно такие гибкие правила критерия правовой связи при определении международной юрисдикции предоставляют суду возможность оперативного реагирования на изменения, связанные с развитием правоотношений в сети Интернет.

Между тем возникает вопрос, почему критерий «тесной связи» не может применяться как основание для установления подсудности и в отношении дел, не имеющих предпринимательский характер. АПК РФ и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации были приняты фактически единовременно и вряд ли можно допустить, что отсутствие закрепления данного критерия в гражданском процессуальном кодексе является случайным.

Кроме того, в Российской Федерации действуют региональные международные договоры со странами СНГ — Минская конвенция о порядке разрешения семейных, гражданских и уголовных дел 1993 г. и Киевское соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г., закрепляющих традиционные критерии международные подсудности, в которых отсутствует критерий тесной связи, установленной в АПК РФ. В этой связи арбитражный суд Российской Федерации, рассматривая спор между субъектами, находящимися в странах — участницах соглашений, будет применять критерии международных договоров, а не прогрессивный критерий тесной связи, установленный в АПК РФ. Данное обстоятельство обуславливает необходимость модификации критериев международной подсудности, установленных в международных договорах.

Артамонова А.Е. Охрана авторских прав по международному частному и российскому гражданскому законодательству: сравнительно-правовой анализ: дис.... канд. юрид. наук. М„ 2005.

Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012.

Белов А.П. Разрешение внешнеэкономических споров в судебном порядке // Право и экономика. 2001. № 4.

Дашян М.С. Право информационных магистралей (Law of information highways): вопросы правового регулирования в сфере Интернет. М.: Волтере Клувер, 2007.

Евстафьева И.В. Правовое регулирование международного оборота имущественных авторских прав: автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2012.

Калягин В.О. Право в сфере Интернета. М., 2004.

Лисицин-Светланов А.Е Тенденции развития международного гражданского процесса: дис. ...докт. юрид. наук. М„ 2002.

Мамаев А.А. Международная судебная юрисдикция по трансграничным гражданским делам. М„ 2008.

Смирнова К.В. Некоторые особенности применения правила forum non convenience // Журнал международного частного права. 2008. № 3(61).

Andre L. Item 6 of the Provisional Agenda. Applicable Law in Copyright Infringement Cases in the Digital Environment // http://portal.unesco.org/culture/en/files/27402/11189966001digcxiii_5_e.pdf/digcxiii_5_e.pdf.

Atkinson-Bonasio A. Intellectual Property in Photographs: Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp. 2011 // http://www.alicebonasio.com/Research/PDFs/Intellec- tual%20Property%20in%20Photographs.pdf.

Brand R.A. Tort Jurisdiction in a Multilateral Convention: The Lessons of the Due Process Clause and the Brussels Convention. 26 Brook, 1998.

Darrel C. Menthe. Jurisdiction in Cyberspace: A Theory of International Spaces // http://www.mttlr.org/volfour/menthe.html.

Dobson K.N. The Originality of Photographs for Purposes of Copyright Law Before and after Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel. Corp. // Florida Coastal Law Review. Vol. X:319. 2009.

Dogauchi M. Private International Law on Intellectual Property: a Civil Law Overview. WIPO document WIPO/PIL/Ol/8. Geneva.2001. http://www.wipo.int/pil-forum/en/documents/doc/pil_01_8.doc.

Doi T. Japanese Copyright Law in the 21^st Century. Oceana Publications, Inc. Dobbs Ferry, N.Y., 2001.

Ginsburg J. The Private International Law of Copyright in an Era of Technological Change. Hague Academy of International Law. 1998.

Hoegle R.L. , Boam C.P. The Internet and Jurisdiction International Principles Emerge but Confrontation Looms // The Journal of World Intellectual Property. 2000. Vol. 3. № 1.

Kono Т. Enforcement of Foreign Intellectual Rights in Japan: Jurisdiction and applicable law 11 CASRIP Publication Series: Rethinking Int’l Intellectual Property. 2000. № 6. P. 21.

McWinney S., Wooden S., McKnown J., Ryan J., Green J. The “Sliding Scale” of Personal Jurisdiction Via the Internet. Dorsey & Whitney, LLP, 2003.

Patry W. Choice of Law and International Copyright // Law Journal Library. 2000. Vol. 48.

Plenter S. Choice of Law Rules for Copyright Infringements in the Global Information Infrastructure: A Never-ending Story? EIPR, 2000.

Takahashi K. Japans New Act on International Jurisdiction, 2011. Published on Smashwords // https://www.smashwords.eom/books/view/81536#download