обеспечивающих жизнь социального организма. Напротив, до тех пор пока эта задача не разрешена, мы не будем в состоянии дать рациональную постановку института в законодательстве и практике; мы будем в отдельных вопросах бродить ощупью, и наши решения и законопроекты будут представлять собой конгломерат разрозненных норм, лишенных общей мысли и связи, зачастую в самом основании своем противоречивых.

В чем же заключается этот общественный принцип владения?

Известны те многочисленные "относительные" и "абсолютные" теории, которые были предложены на этот счет в литературе; какую же точку зрения выбрало уложение?

Эту точку зрения "Denkschrift zum Entwurfe eines burgerlichen Gesetzbuchs" (стр. 109) выражает так: предписания проекта исходят из той мысли, что защита владения имеет своим назначением обеспечивать общественный охраной внешнего господства лица над вещью ("den Rechtsfrieden durch Aufrechterhaltung des ausseren Herrschaftsverhaltnisses der Person zur Sache zu bewahren"). В этих немногих словах, несмотря на их краткость, тенденция составителей уложения обнаруживается довольно ясно. Они положили в основу своих прав не так называемых "Willenstheorie", и не теорию Иеринга и т. д.; они решили смотреть на владение не с субъективной точки зрения владельца или собственника, a с точки зрения объективных интересов гражданской жизни и гражданского оборота. Разумеется, этим составители уложения не устранили теоретической спорности вопроса; о нем, без сомнения, будут спорить еще долго. Нам однако такая точка зрения кажется вполне правильной, и мы можем только приветствовать составителей, что они сумели из целой массы более или менее остроумных теорий выбрать наиболее истинную¹ ( Ср. по этому вопросу замечания Endemann'a - Einfuhrung in das Studium des burg. Gesetzbuchs (1898). Bd. II. стр. 95 и след.) . Вопрос лишь в том, насколько составители уложения, положив указанный объективный и общественный принцип в основу института, в отдельных своих положениях выдержали и провели его последовательно.   

II.

Следующим в логической последовательности по своему практическому значению важным вопросом владения является вопрос о том, есть ли владение только специфическое отношение лица к вещи, или же мы должны понимать под ним всякое фактическое пользование каким бы то ни было правом? Другими словами, следует ли рядом с владением вещью еще признавать и владение правом? Римское право признавало такое "Juris quasi possessio", хотя и в известных и ограниченных пределах. Средневековая юриспруденция распространила это понятие далеко за эти пределы, признав владение даже публичными должностями, семейственными правами и т. д. В литературе настоящего столетия стали раздаваться голоса, настойчиво протестующие против такого чрезмерного расширения понятия, — хотя все-таки "владение правом" до самого последнего времени считалось понятием неизбежным, и вопрос сводился только к тому, относительно каких прав владение возможно (т. е. правильно определить круг так называемая "besitzbarer Rechte")² ( Ср. Bekker, в Iherings Jahrbucher. Bd. 30, стр.258 и след., Ihering ibid. Bd. 32, стр. 96. 3 Materialien zbm Entw. e. burg. GB. Sacheorecht. Bd. I, cтp. 476 и след.).

Уже из приведенного выше положения относительно общей задачи владения видно, что уложение имеет ввиду только владение вещью. И действительно, уложение принципиально из отдела о владении устраняет понятие владения правом.

"Мотивы" к проекту первой редакции³ (Materialien zbm Entw. e. burg. GB. Sacheorecht. Bd. I, cтp. 476 и след.)  прямо заявляют: "история института владения правом дает предостережение - правила относительно его отнюдь не заимствовать из положений о владении вещью, a исследовать отдельно его юридическую природу". Исследуя эту особенную природу так называемая, владения правом, составители проекта пришли к заключению, что это есть нечто совершенно отличное от владения вещью, и главное отличие заключается в том, что владение вещью есть нечто реальное, нечто такое что законодатель находит в действительной жизни, между тем как владение правом есть только искусственное создание положительного права (eine kunstliche Schopfung des positiven Rechts). Если владение вещью защищается потому, что оно существует, то, напротив, владение правом существует потому, что оно защищается. Без такой защиты владение правом будет не каким либо реальным отношением, a лишь — не имеющим значения мнением лица о своем праве⁴ ( Ср. также Mоtive. Bd. Ш. стр. 119-121.).

Если такие образом самое понятие владения правом создается лишь защитой его в некоторых случаях, то тогда вопрос ставится сам собой о том, где же именно такая защита нужна. Довольно подробно исследовав различные виды владения правом, составители уложения пришли к тому заключению, что многие из тех случаев, где подобная потребность существует и где еще римское нраве признавало juis quasi possessio, при новой постановке владения в уложении, будут защищены уже как владение самой вещью (напр. владение пожизненного пользователя, наследственного арендатора и т.п.- см. ниже); в других случаях, напротив, всякая посессорная защита излишня. Случаев, не охваченных новым, более широким понятием владения и тем не менее нуждающихся в посессорной защите, составители проекта нашли только два - именно владение сервитутами предиальными и личными ограниченными, — и только здесь допустили они владельческую защиту (§ 1029 ВGВ).

Такое почти полное исключение владения правом из уложения встретило в литературе горячих противников, и, действительно, можно быть различного мнения о юридической природе и необходимости этого понятия. Не желая поднимать здесь этого спора, мы ограничимся только заявлением, что мы с своей стороны и здесь вполне разделяем мнение составителей, с тем однако различием., что и признаваемое уложением владение сервитутами, как нам кажется, следует считать не владением правом, a владением вещью. Владение вещью, т.е. выражаясь определением составителей, ausserliches Herrschaftsverhaltniss der Person zur Sache" —может быть различного рода: оно может быть владением полным и владением ограниченным известным каким-нибудь отношением. Владение правом прохода или правом пастьбы скота в чужом имении есть по своему существу такое же фактическое господство лица над вещью, как и владение самым имением; разница только в объеме господства в одном и другом случае. Подобное господство есть в такой же мере реальное, данное самой жизнью, a не только созданное правом явление, как и владение вещью вообще. Если же римские юристы и называли эти случаи juris quasi-possessio, то это вытекало из чрезвычайной узости римского понятия юридического владения; в создании понятия juris quasi-possessio сказалась общая тенденция римского права - расширить первоначальные рамки защищаемого владения. Институт juris quasi-possessio обязан своим происхождением не какой-либо логической особенности этих случаев, a той же самой исторической причине, которая вызвала напр. существование в римском праве загадочного так назыв. производного владения.

Нужно однако сказать, что уложение нигде и не называет этих случаев владении владением правом (Rechtsbesitz); очевидно, только что высказанная нами мысль о характере этого владения, если прямо и не сознавалась составителями уложения, то инстинктивно ими чувствовалась. Как бы то ни было, но при такой постановке владения правом, уложение несомненно осталось верным себе в этом спорном вопросе, осталось верным идее обеспечивать общественный мир охраной фактических отношений лиц к вещам.

III.

Ограничив таким образом понятие владения только владением вещью, уложение затем в этой сфере определяет его чрезвычайно широко, принципиально отождествлен possessio с detentio,— и поступает так совершенно сознательно. "Предоставляя посессорную защиту, говорит Denkschrift, без различия, покоится ли владение на каком либо вещном или обязательственном праве, располагает ли владелец вещью, как ему принадлежащею или нет, — проект следует в этом новейшим течениям в праве".

И действительно § 854 говорить:

"Der Besitz einer Sachs wird durch die Erlangung der thatsachlinchen Gewalt uber die Sache erworben" (Владение вещью приобретается установлением фактической власти над нею),

a § 856:

"Der Besitz wird dadurch Beendigt, dass der Besitzer die thatsachliche Gewalt uber die Sache aufgiebt oder in anderer Weise verliert" (Владение прекращается, если владелец фактическую власть над вещью оставляет или теряет каким-либо иным образом).

Такие образом, существо владения полагается единственно только в фактической власти лица над вещью, во внешнем господстве над нею, или, выражаясь привычными терминами, для наличности владения оказывается необходимым только corpus possessionis; реквизит же animus possessionis совершенно оставлен. О последнем еще упоминалось в проекте I, но проект II его сознательно выбросил. "Какой либо воли, направленной на приобретение владения, говорит Denkschrift, проект не требует. Необходимо принимать во внимание и такие случаи, где вещь попала в сферу господства лица ("in den ausseren Machtbereich einer Person gelangt ist") при таких условиях, при которых о воле к приобретению не может быть и речи, но тем не менее существует потребность в защите. В особенности это касается лиц, неспособных к воле (дети, душевно-больные), которые в противном случае оказались бы вовсе неспособными приобретать владение".  

Игнорируя совершенно animus possidendi, уложение чрезвычайно расширяет сферу владения, расширяет даже на такие случаи, где вещь без воли и ведома владельца попала "в область его господства, где мы будем иметь, по выражению Ihering'a, простое "Raumverhaltniss" —напр. случай, когда кто-либо всунул вещь мне украдкой в карман, или классический случай римских юристов " si quis dormienti aliquid in manb ponat" (fr. 1. 3. D. 41. 2).

Этим, очевидно, уложение идет гораздо дальше многих из авторов, писавших о владении. Dernburg в недавно вышедшем III томе своего Учебника нового германского права⁵ (Das burg. Recht des deutsch. Reichs. Bd. HI. (1898) s. 53.), обсуждая этот принцип уложения, замечает: "Воля есть истинный творец владения; телесное отношение субъекта к вещи может быть только чем-то временным и скоропреходящим; только воля превращает его в настоящее господство. Сам Иеринг признавал, что без воли не может быть даже detentio, a будет лишь простое пространственное отношение, и вся его резкая полемика сводилась лишь к тому, что нельзя на различии в этой воле строить различие между владением юридическим и detentio".

Сообразно с этим Dernburg во всех подобных случаях, где нет воли субъекта, признает только "побочную форму владения (Nebenform des Besitzes). "Настоящее владение, говорит он, есть только тогда, когда к фактическому господству привходит воля; только при таком владении действует римское правило "animo retinetur possessio". Фактическое же господство без animus имеет свое слабое место в том, что оно прекращается тотчас же, как только исчезло это господство. Собака, приблудившаяся в наш двор и находящаяся в нем без нашего ведома, быть может, находится в нашем обладании, но это обладание прекращается тотчас же, как только она снова убежит. Напротив, если собака находится в нашем настоящем владении, то это владение сохраняется, хотя бы собака и убегала по временам из нашего двора».

В этом отношении различие между обоими случаями владения, без сомнения, должно быть признано; тем не менее позицию, которую заняло уложение по отношению к этим случаям, мы можем признать только вполне правильной в вполне соответствующей основной идее уложения об объективных задачах посессорной защиты. Для третьих лиц должно быть безразлично, имеет ли лицо, в сфере власти которого вещь находится, animus possidendi или нет, и с точки зрения объективных интересов гражданского порядка нарушение владения безразлично в обоих случаях будет нарушением существующего фактического состояния нелегитимированным к тому произволом.

Таким образом уложение до сих пор остается только последовательным: из идеи охраны общественного мира (Rechtsfrieden) действительно, по нашему мнению, вытекает необходимость охранять всякое фактическое отношение лиц к вещам от произвола и насилия, действительно вытекает необходимость отбросить различие между владением защищаемым н незащищаемым, между possessio и detentio. Однако, провозгласив общий принцип, что защищается всякое владение, — possessio adetentio, — уложение устанавливает затем двоякое отступление от этого правила: в одних случаях пользуются известной защитой и лица, не имеющие непосредственной власти над вещью, в других, напротив, не защищаются лица, такую власть de facto имеющие.

IV.

Что касается отступления в первом отношении, то § 868 говорит следующее: "Если кто-либо владеет вещью, как пользовладелец, залогодержатель, арендатор, хранитель или на основании иного подобного правоотношения, в силу которого оно имеет право или обязанность по отношению к другому лицу владеть, то и это другое лицо есть также владелец (посредственное владении, mittelbarer Besitz); на одну и ту же вещь в случаях подобного рода окажется, по крайней мере, два владельца: один - владелец непосредственный, т. е., лицо, в чьем непосредственном фактическом обладании вещь находится (пожизненный владелец, арендатор и т.д.), другой - владелец посредственный (собственник), несмотря на то, что вещь в области его господства не находится. Но можно себе представить и такие случаи, где подобных посредственных владельцев окажется и несколько (§ 871; напр. собственник - пожизненный владелец - залогодержатель - хранитель). Идея посредственного владения в значительной степени является введением нового Германского уложения. Вопрос о теоретической и практической целесообразности этого института был и в литературе, и в самой комиссии чрезвычайно спорным. Многие⁶ (Напр. Wendt. Archiv f. d. civ. Praxis. Bd. 87: Randa. Der Besitz. Vorwort z. d. 4-ten Aufl.)  отрицали его теоретическую правильность, ибо еще римские юристы провозгласили правило, что compossessio plurium in solidum невозможно, что оно есть логический абсурд. И в самом деле на первый взгляд институт посредственного владения кажется противоречащим основной мысли уложения, что владение совпадает с фактическим, господством над вещью. Разве может вещь находиться одновременно в фактической власти двух, a тем более нескольких лиц? Римским юристам это казалось немыслимым - так же, как немыслимо двум лицам сидеть или стоять на одном и томе же месте⁷ (Fr. 3.6. D. 41.2: "non magis enim eadem possessio apud dnos esse potest, quam ut tu stare videaris ia eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo, tu sedere videaris".) . Однако такое материалистическое воззрение при более внимательном взгляде не может быть признано согласным с действительными хозяйственными отношениями.

Мое имение находится в пожизненном пользовании или в аренде у постороннего лица; хотя prima facie фактическим господином — и следовательно владельцем имения является это постороннее лицо, тем не менее ошибочно было бы полагать, что этим устраняется уже всякое фактическое отношение к имению с моей стороны. Я могу предпринимать к нему всякие акты владения, поскольку они не мешают праву пользовладельца или арендатора, — напр. делать съемку нового плана, обсаживать деревьями дороги или межи и т. д. Подобно тому, как мое право собственности не погашается существованием пожизненного пользования и т. д. и оставляет мне полную свободу для всех тех распоряжений, которые пользованию не противоречат, — так же точно стоит дело и относительно владения. В моем имении находится лес, эксплуатация которого арендатору контрактом не предоставлена⁸ ( Подобные же отношения возможны по уложению и при узуфрукте - ср. § 1030.) : он может пользоваться им лишь, например, для пастьбы скота. Было бы неправильно думать, что я уже этим лесом, с момента вступлении арендатора в имение, не владею; владеем мы оба: и я, и арендатор, только один из нас не может стеснять другого: он может пасти скот в лесу, я могу собирать валежник или даже сдавать участки на сруб. Отношения здесь совершенно такие же, как если бы кто-либо имел в моем лесу сервитут пастьбы скота.

Не так ясно стоит дело по отношению к движимым вещам. Казалось бы, что ими-то может владеть во всяком случае только одно лицо. Однако, и такое положение было бы неверно: и здесь истинные хозяйственные отношения были бы принесены в жертву доктрине. Я отдал вещь в залог; владеет, конечно, залогоприниматель, но и мое отношение к заложенной вещи не вполне исчезло; залогодержатель владеет, конечно, для себя и в своих интересах, но в то же время через него владею и я. Помещение вещи на хранение есть несомненно вместе с тем и один из способов моего владения. Напр. я отдаю документы или ценные бумаги на хранение в банк: документы эти находятся в фактической власти банка, но в то же время нельзя сказать, чтобы не владел ими и я. Поэтому можно только присоединиться к мнению составителей уложения, которые в Denkschrift (стр. 114) заявляют, что "практические потребности вызывают необходимость, — чтобы в известном объеме посессорная защита была предоставлена и тому лицу, которое во всяком случае не совсем порвало свои фактических отношения к вещи и которое проект называет поэтому посредственным владельцем".  

Институт посредственного владения с теоретической точки зрения отнюдь не представляет собою какого-либо абсурда и отнюдь не противоречит ни основному принципу владения, как он формулирован уложением, ни действительным житейским отношениям⁹ (ср. Dernburg. Op. cit. стр. 47.). Спрашивается только, как же практически ставит этот институт уложение, в каком размере и при каких условиях дает оно посессорную защиту посредственному владельцу?

§869 говорит: в случае запрещенного самоуправства против владельца и посредственный владелец имеет притязания, указанные в §§ 861, 862. В случае захвата владения посредственный владелец может требовать возвращения владения владельцу прежнему (т. е. непосредственному); если же этот последний вступить снова во владение не хочет или не может, то посредственный владелец может требовать, чтобы владение было возвращено ему самому". Рассмотрим те отношения, которые создаются этим постановлением между владельцами посредственным и непосредственным, с одной стороны, и между владельцем посредственным и третьими лицами, с другой.

I. Отношения между владельцами посредственным и непосредственным. Уложение в отношении владения вообще, прежде всего, в довольно широких размерах допускает самозащиту. Приведенный § 869 о применении самозащиты в сфере отношений между обоими владельцами ничего не говорит, следовательно, к ней применяются общие правила § 859. На основании же этого последнего параграфа защищаться против самоуправства собственной силой может только "Besitzer", т. е. владелец непосредственный. В сфере наших отношений положение дел сложится так: владелец непосредственный имеет право самозащиты против хозяина, последний же против него этого права ни при каких условиях не имеет. Если в Риме, говорит, Dernburg¹⁰ (Ibid. стр. 71-72.) , хозяин мог во всякое время выгнать арендатора или квартиранта, то теперь как раз наоборот: арендатор и квартирант могут собственною силой прогнать хозяина, если бы он пожелал войт в доме, напр., с целые осмотра квартиры для ремонта или с целью показать квартиру новым нанимателям и даже в том случае, если бы в самом контракте был подобный доступ предусмотрен, ибо контракт имеет значение для petitorium, a не для possesorium. Даже по окончании срока найма хозяин не может собственною силой выдворить квартиранта и должен обращаться за этим к судебной власти. Точно также стоит дело и относительно посессорных исков: владелец непосредственный, если самозащита не помогла, может против хозяина предъявить иск о нарушении владения, последний же против первого - нет, и ни при каких условиях. Таким образом, замечает Randa¹¹ (Der Besitz. Vorwort zu d. 4-ten Aufl. 12 Denksschrift, стp. 114-115.) , хозяин оказывается посессорно беззащитным перед непосредственным владельцем.  

Целесообразна ли, в самом деле, подобная постановка отношений? Составители уложения полагали, что допущение самозащиты или посессорных исков против непосредственного владельца излишне: хозяина в достаточной степени защищает иск из контракта¹² (Denksschrift, стp. 114-115.). С этим мнением, однако, отнюдь нельзя согласиться.

Выше было указано, да и самими составителями уложения было признано, что посредственный владелец не совсем утрачивает свои фактические отношения к вещи, что могут существовать и такие акты владения, которые он резервирует для себя. Соответственно этому для него существует и интерес в том, чтобы этих актов непосредственный владелец себе не узурпировал и чтобы он - хозяин - сам мог совершать их беспрепятственно. Вспомним приведенный выше пример: я отдать в аренду имение, не предоставив арендатору права эксплуатации находящегося в нем леса. Представим себе, что арендатор начинает рубить этот лес. Для меня чрезвычайно важно приостановить — и возможно скорее это истребление, и если закон скажет мне: у тебя для этого есть иск из контракта, то это меня отнюдь не удовлетворит: иск из контракта есть иск обязательственный, в силу которого я могу требовать возмещения моих убытков, — a что мне в этом праве, если лес вырублен, a арендатор окажется потом несостоятельным!    

Подобные же примеры приводил и Strohal в одной из статей, посвященных критике проекта¹³ (Ihering's Jahrbucher. Bd. 29 (1889) стр. 277 и сл.): арендатор начинает ломать арендуемый дом, рубить плодовый сад, спускать пруд и т. д. — и замечает: ich kann hierin (т. е. в полной беззащитности хозяина) nur einen zu den unertraglichsten Konsequenzen fuhrenden Missgriff erblicken". Так же точно и Bekker считал необходимым предоставить и посредственному владельцу в известных пределах поссессорную защиту¹⁴ (Ihering's Jahrbucher. Bd. 34 (1894) стр. 69.).

Составители уложения однако этим голосам не вняли. Возражением против подобного допущения посессорной защиты против непосредственного владельца могло явиться то соображение, что для определения границ между владением одного и другого пришлось бы обращаться к контракту и главным образом possessorium превращать в petitorium. Однако, это соображение не может быть признано решающим. Во-первых, во многих случаях обращение к контракту для всякой посессорной защиты неизбежно - напр. для решения вопроса о самой наличности посредственного владения: что данное лицо есть посредственный владелец - этого из простых фактов не усмотришь, так как вещь находится в руках другого. Во-вторых, при нормальных условиях посессорная защита в этой сфере будет направлена лишь на охрану существовавшего до сих пор фактического отношения владельцев к вещи, что может быть установлено и без помощи контракта. Что арендатор не должен рубить лес, которым он до сих пор пользовался лишь для пастьбы скота, что он не может ломать дом или спускать пруд, — это вытекает лишь из идеи охраны существующих фактических отношений; если же при этом будут нарушены его особенные права из контракта, -то уж именно он должен обратиться в петиторному иску, a не хозяин.  

Как бы то ни было, уложение, создав институт посредственного владения, в сфере отношений между владельцами посредственным и непосредственным, этого института практически ничем не проявило: истинным владельцем является только владелец непосредственный.

II. Рассмотрим однако и другую сторону отношений — отношения посредственного владельца к третьим лицам. Права самозащиты посредственный владелец и против третьих лиц не имеет, как бы сильно действия этих лиц ни нарушали его интересы. Комиссия находила здесь вполне достаточными общие правила о самозащите § 229 уложения¹⁵ (Denkschnft. стр. 115.). И вообще запрещенное самоуправство (verbotene Eigenmacht) согласно § 870 возможно только по отношению к владельцу непосредственному.

Что же касается владельческих исков, то согласно вышеприведенному § 869 - они принадлежат и владельцу посредственному, раз против непосредственного владельца совершено запрещенное самоуправство. При этом, в случае тнятия владения, владелец посредственный может требовать, чтобы владение было возвращено владельцу непосредственному (т. е. например арендатору), a если этот последний получить владение не хочет или ее может, то ему самому. Таким образом, владельческие иски для посредственного владельца возможны лишь в том случае, если нарушение или отнятие владения носит характер запрещенного самоуправства по отношению к владельцу непосредственному; где этого нет, там и иски невозможны. Запрещенность же самоуправства исключается явным или молчаливым согласием владельца непосредственного; значит, в случае соглашения между третьим лицом и непосредственным владельцем владелец посредственный окажется в совершенно беспомощном положении. Так именно и заявляет Denkschrift: "иски по поводу запрещенного самоуправства и для посредственного владельца возможны, но лишь тогда, если непосредственный владелец без его воли был вытеснен из владения или стеснен во владении".

Если мы представим себе конкретное применение этих правил, то мы сразу оценим их практическое достоинство. В приведенном выше примере (отдачи имения в аренду без права эксплуатации леса) третье лицо начинает хозяйничать в лесу, — быть может, без ведома арендатора, а, быть может, и с его согласия. Арендатора и его интересов подобное хозяйничанье вовсе ее касается; по отношению к нему, следовательно, это деяние не составит запрещенного самоуправства, и собственник окажется в невозможности воспользоваться скорой и упрощенной посессорной защитой. Другие примеры: постороннее лицо по уговору с арендатором (которому, положим, осталось всего несколько дней до срока) выкапывает в саду ценные плодовые деревья, растаскивает заборы и т.д. Комиссия, очевидно, полагала, что и здесь совершенно достаточен иск против арендатора из контракта, но недостаточность такой защиты очевидна.

Уложение предоставляет посредственному владельцу иски только на тот случай, если нарушение или захват владения совершен против воли владельца непосредственного, и если, этот последний сам предъявить иска не хочет или не может. Иеринг¹⁶ (Der Besitzwille, стр. 496.)  по этому поводу замечает, что здесь уложение оперирует с отвлеченной возможностью, которой в действительности опасаться совершенно нечего. В этом замечании Иеринг в значительной степени прав. Если нарушение или захват владения произошли против воли непосредственного владельца, то несомненно, что в огромном большинстве случаев сам же непосредственный владелец и предъявит владельческих иск. Его нежелание воспользоваться посессорвой защитой мы можем себе представить лишь при самих необычных условиях, a невозможность для него воспользоваться ею - лишь в случае болезни или продолжительного отсутствия.  

Мы не станем утверждать вместе с Иерингом, что эти последние правила уложения совершенно бессодержательны и излишни; но если мы сопоставим эти редкие случаи, где посредственное владение защищается, со всеми отмеченными выше случаями, где потребность в такой защите особенно настоятельна, — то мы должны будем согласиться с Иерингом, что защищать посредственное владение так, как защищает уложение, значит защищать от уколов мухи и оставлять совершенно беззащитным против укушений скорпиона.

Создав новый институт посредственного владения, уложение затем совершенно не подметило, в чем же выражаются оставшиеся за непосредственным владельцем фактические отношения к вещи, и защищает его лишь в таких пределах, которые совершенно пропадают в целой массе окружающего их пустого пространства. И не далек был от полной истины Иеринг, когда он говорил, что посредственное владение уложения есть нечто вроде nudum jus quiritium римского права, или, выражаясь словами Юстиниана, есть „nomen, quod nihil ab aenigmate discrepat nec umquam videtur nec in rebus apparet"¹⁷ (Der Besitzwiue, стр. 493.).

V.

Другое исключение из основного принципа уложения possessio=detentio представляет § 855: "если кто-либо осуществляет фактическую власть над вещью для другого лица в его доме или предприятии или в иных подобных отношениях, при которых он обязан следовать указаниям этого последнего относительно вещи, то владельцем считается только это другое лицо".

Отступление, которое заключается в этом параграфе, состоит в томе, что иногда detentor не считается possessor'oм, несмотря на то, что реальная фактическая власть над вещью находится в его руках.

Интересна история этого постановления. В проекте I этого исключения вовсе не было; но после обнародования проекта критика с особенной силой выдвинула именно этот пункт и требовала, чтобы при наличности известных правоотношений был признан владельцем только хозяин вещи. Представлялись примеры,— один остроумнее другого, — которые должны были иллюстрировать те смешные и нелепые положения, в какие при действии противоположного проекта должен был бы неизбежно попадать хозяин даже в своем собственное доме.

Господа отвели служанке комнату для спанья; теперь эта комната понадобилась для других целей, и служанке приказывают переселиться вниз. Как быть в случае ее отказа: могут ли господа силой взять у нее ключ или взломать замок? Нет, они будут виновны в нарушении владения! Господа возвращаются из путешествия: служанка запирает дверь квартиры перед их носом, и господа должны остаться на улице! "Какая картина домашних отношений! восклицал Иеринг, приведя эти примеры: господа, лишенные своего дома, бесправные у своего собственного очага"¹⁸ ( Der Besitzwille стр. 503-504.) !. Из стада в поле похищена овца: должен предъявлять владельческих иск пастух, а не господин?!  

(Strohal)¹⁹ ( Iherings Jahrbucher. Вd. 29, стр. 354.). И т.д. и т.д., один случай курьезнее другого — "wahrhaft heitere Konsequenzen (Strohal)!

Под влиянием этих "смешных консеквенций" появилось communis opinio doctorum, редкое по своему единодушию, которое и вызвало уже в проекте II упомянутый §. Дать владельческую защиту detentor'ам этого рода не соответствовало бы житейскому обиходу, заявляет Denschrift.

Обращаясь к оценке этого отступления, прежде всего приходится отметить, что § 855 далеко не ясно ограничивает те отношения, о которых он говорит, и что между случаями § 855 и случаями посредственного владения, о которых мы раньше говорили, межа будет всегда спорной.

Вопрос не будет возбуждать сомнений напр., относительно владения служанки посудой и пр., кучера - лошадью и упряжью, приказчика, сторожа, пастуха и т. д. по отношению к вверенным им вещам. Здесь все эти лица, очевидно, владеют "для другого". Однако этого признака за критерий для § 855 мы все-таки взять не можем. Из числа случаев владения только для другого и только в чужих интересах мы можем представить себе такие случаи, где применение § 855 также не соответствовало бы "житейскому обиходу". Напр., я отдаю приятелю, едущему в Женеву, часы для отдачи их там в починку, или на время моего путешествия отдаю кому-либо мои вещи на сохранение. Здесь, очевидно, владельцем должен быть признан приятель или хранитель. Если критерий, поэтому, заключается не во владении "для другого", то, может быть, он усматривается в служебных отношениях? Тоже нет: приказчик, посланный мною на далекий восток, будет, без сомнения, владельцем порученных ему товаров и т. п. С другой стороны, иногда мы должны будем признать только detentio, хотя таких служебных отношений и нет: напр., в моем доме хозяйничает из дружбы ко мне моя сестра. Взять за критерий дом, хозяйство (Haushalt, Erwerbsgeschaft); - опять-таки нельзя по той простой причине, что служанка, кучер и т. п. всегда имеют и свои вещи: неужели они, вступая на службу, лишаются своего владения ими? С другой стороны и вне дома, возможны отношения подобного рода между совершенно неподчиненными людьми: напр., вы даете в вагоне соседу ваш путеводитель, в театре - бинокль и т. д. Оказывается, что нужно принимать во внимание и прочность, продолжительность отношений.   

Мы привели в последовательном порядке ход мыслей одного из авторов, пытавшихся уже дать догматическое изложение нашего вопроса (Strohal)²⁰ ( Iherings Jahrbucher. 1898. "Der Sahbesitz".). По нашему мнению, уже приведенное изложение в достаточной степени показывает, в какое затруднительное положение попадет практика при применении § 855. Дернбург²¹ (Op. cit. стр. 48.) думает, что лучшим критерием является признак "внешним образом заметных отношений зависимости" ("ausserlich erkennbare Abhangigkeitsverhaltnisse"). В протоколах комиссии выдвигалась, как признак отношений, неподходящих под § 855, возможность retentio для фактического владеивца: есть jus retentionis - мы будем иметь непосредственного владельца § 868, нет его - только detentor'a. Мы думаем однако, что ближайшая проверка обнаружила бы недостаточность и этих признаков.

Для нас, однако, этот пункт (неопределенность § 855) представляет только второстепенный интерес; нам хотелось бы обратить больше внимание на другую сторону вопроса: какую юридическую нормировку дает этим отношениям новый Германский Кодекс?

Во-первых, что касается посессорных исков, то в случае нарушения или отнятия владения слуга, приказчик ч т. д. предъявлять их ни при каких условиях не могут. Значит, напр., в случае болезни или более или менее продолжительного отсутствия хозяев (уехали на лето) вещи, остающиеся в квартире, будут вовсе лишены посессорной охраны. Не слишком ли далеко зашло Уложение в таком отрицании владения за лицами подобного рода? Что проиграла бы последовательность, если бы в таких случаях предоставило и им право предъявлять иски для защиты оставшихся на их попечении вещей? В отсутствии хозяев кто-либо начинает взламывать двери и окна в квартире, выносить мебель и т. д. Соответствует ли тем же самым житейским потребностям, которые послужили поводом для самого создания § 855, то, что прислуга или сторож в этих случаях должны лишь беспомощно взирать на происходящее в квартире разорение! Strohal, как мы только что видели, считает нужным признать самостоятельным владельцем приказчика, посланного на далекий восток; но не то же ли самое мы будем иметь и в противоположном примере, когда сам хозяин уехал на этот Восток?  

Иначе поступает уложение по отношению к самозащите. § 860 определяет: "осуществлять принадлежащие владельцу на основании § 859 права (т. е. право защиты владения собственною силой) может и то лицо, которое владеет для другого на основании § 855".

Таким образом, защищать собственным кулаком владение, ему не принадлежащее, может и слуга, и приказчик. Но ему принадлежит только "осуществление" права самозащиты, и из этого выводят, что против хозяина такого права у него нет, меж тем наш хозяин против него может пользоваться силой в полной мере, может по своему усмотрению отнимать у него вещи, врываться в его комнату и вовсе из нее выгонять и т. д. ²² (Cp. Dernburg. Op. cit. cтp. 71.) Это должно соответствовать, по уверению Denkschrift, современным общественным отношениям и современной acquitas.

Всмотримся же ближе в картину современных житейских отношений, как ее рисует уложение, проанализируем эту современную aequitas.

Представим себе современный дом. В доме находятся, во-первых, хозяин его и глава, и, во вторых, различные лица: дети, родственники, свойственники, воспитанники, друзья, прислуга и пр. (берем перечисление Дернбурга)²³ (Ор. cit. стр. 48.). Каково положение их по отношению к домохозяину?  

Оставим в стороне их отношение к своим собственным вещам: не подлежит сомнению, что уложение, создавая § 855, не хотело лишить всех этих лиц самостоятельного права владения собственными вещами²⁴ ( Stroha1. Iherings Jahrbucher. 1898. Der Sachbesitz. стр. 10. Cp. также Endemann. Отрицая как бы территориальное господство хозяина дома, он однако вслед за этим заявлением вынужден признать, по крайней мере, некоторое значение и за этим территориальным господством, — ср. примечание 8 на той же стр. и стр. 157.), хотя презумпция будет всегда говорить против них и в пользу владения хозяина, и хотя на практике во многих случаях опровергнуть эту презумпцию можно будет только доказательством права собственности, т.е., не в посессорном, a лишь в петиторном порядке. Положим, что практика из всех этих затруднении так или иначе выпутается. Но во всех остальных отношениях положение этих лиц перед домовладыкой удивительно бесправно. Вспомним те случаи, которые приводил Иеринг для иллюстрации беспомощного положения хозяев, если бы не было этого § 855, и постараемся взглянуть на них с обратной стороны.

Нелепо, конечно, положение хозяев, перед носом которых служанка захлопнула дверь; но мы можем утешиться тем, что мы имеем здесь дело лишь с абстрактной возможностью, которая в действительности едва ли когда встречается. Насколько красноречиво нападал Иеринг на составителей уложения за оперирование с такою абстрактной возможностью в других случаях, настолько красноречиво оперирует ею здесь он сам. Но с другой стороны, предоставляя хозяину в случае упорства служанки возможность взломать замок в ее комнате, мы этим самым открываем широкий простор для всевозможных злоупотреблений со стороны хозяина, a эти злоупотребления властью, как показывает действительная жизнь, к сожалению, далеко не абстрактная только возможность. Желая оградить хозяина от упорства прислуги, § 855 предоставляет ему право в любой момент врываться в ее комнату, силой отнимать у нее веши, и даже выбрасывать ее (и в дождь, и в снег, и днем, и ночью) на улицу. Малейшее сопротивление с ее стороны будет нарушением хозяйского владения квартирой или вещами, будет "запрещенным самоуправством".

При таких условиях картина современных домашних отношений, как они рисуются по уложению, представляется, очевидно, весьма непривлекательною. В доме царит домовладыка, и все живущие в доме перед ним бесправны. Врываться насильно (быть может, с нечистыми намерениями) в комнату служанки - это хозяину не запрещается; a если служанка запрет перед его носом дверь своей комнаты, — это будет запрещенное самоуправство, нарушение владения!

Очевидно - широкий простор для всевозможных проявлений хозяйского "нрава", с одной стороны, и почти полная беззащитность - с другой.

Можно себе представить, как Иеринг, который был недосягаемым мастером в доведении той или другой ошибочной мысли до всевозможных "heitere Konsequenzen", изобразил бы здесь оборотную сторону медали, если бы только он ее заметил. Но именно то и характерно, что и он и другие были слишком заняты отыскиванием этих смешных консеквенций, чтобы заметить и противоположные, уже не смешные, a прямо печальные. Имея ввиду исключительно интересы хозяина, они возвели в законодательный идеал дом нашего замоскворецкого Тита Титыча. Такая картина домашних отношений, быть может, и соответствует "житейскому обиходу" в томе смысле, что так действительно сплошь и рядом бывает, но она несомненно не соответствует современной aequitas и современным представлениям об уважении к чужой личности, хота бы это была и прислуга. Даже несомненному собственнику закон запрещает отнимать силою свои вещи у несомненного же вора (кроме некоторых случаев). Почему?

Из уважения к общественному порядку и к человеческой личности in abstracto. A разве личность прислуги заслуживает меньшего уважения, чем личность вора?

Мораль, которую усвоило уложение в этом случае, есть мораль мелкого бюргера- лавочника, a не мораль истинно просвещенная. Мы не сомневаемся, что интеллигентному человеку, проникнутому чувством деликатности к личности, как таковой, никогда не придет в голову не только врываться в комнату служанки или захватывать ее вещи, но даже и вырвать силой свою собственную вещь у нее из рук. Конечно, от этого могут иногда пострадать его имущественные интересы (отходящая служанка собирается унести с собой и некоторые вещи хозяина), но для ограждения их совершенно достаточен тот общий порядок, который. уложение устанавливает в своих общих правилах о необходимом самоуправстве (§ 229 — см. ниже).

На основании всего этого приходится, как нам кажется, признать, что правило § 855 уложения и с юридической, и с нравственной точки зрения нельзя назвать удачным. Мы не берем на себя задачи конструктивной, т.е., разрешения вопроса, чем следует заменить § 855, — но кое-какие положения уже сами собою напрашиваются из того, что сказано.

Если самое уложение признало целесообразным дать всех этим лицам право защиты своей detentio от посягательств со стороны третьих лиц; если, как мы видели выше, при известных условиях так же целесообразно предоставить им и право предъявлять посессорные иски; если, наконец, нецелесообразно лишать их права самозащиты против самого хозяина, — то отсюда вытекает, что и их следует признать юридическими владельцами. Но, с другой стороны, это не значит, что eo ipso мы должны лишить владельческих прав хозяина. И он остается владельцем, и, таким образом, мы получим отношения, совершенно аналогичные отношениям § 868, т.е., отношением при владении посредственном и непосредственном. Они и в дей-

ствительности аналогичны, чем и объясняется отмеченная выше трудность отделить одни от других.

Уложение не должно было делать в § 855 слишком поспешное исключение из § 868, а подробнее и основательнее исследовать вообще отношения в случаях подобной compossessio. Этот вопрос получил себе в уложении только принципиальное признание, но далеко не получил полного и всестороннего разрешения. Подготовить такое разрешение должно составить задачу последующей юридической литературы, хотя она, без сомнения, натолкнется здесь на немалое количество всевозможных трудностей.

VI.

Следующим сомнительным пунктом уложения является на наш взгляд общий характер посессорной защиты. Для защиты владения уложение предлагает владельцу два пути: во первых, путь защиты собственною силою, и во вторых, путь судебный, т.е., владельческих иски.

А) § 859 говорит следующее: "Владелец может силой противиться самоуправству, В случае самоуправного захвата движимой вещи владелец может силой отнять ее назад, если он застигнет виновника на месте или настигнет во время преследования. В случае самоуправного захвата владения недвижимостью владелец может тотчас же после захвата овладеть ею снова, собственною силой удалив виновника".

На первый взгляд может, пожалуй, показаться, что приведенный § 859 выражает в специальном применении лишь общий принцип о необходимой самозащите ("vim vi repellere licet"). Однако, это первое впечатление совершенно ошибочно, — § 859 умышленно отступает здесь от общих положений о самозащите и необходимой самообороне.

Эти общие положения изложены в общей части уложения   (§ 226-231) и исходят из того принципа, что каждый член современного общества не должен осуществлять и защищать свои права собственною силой, что восстановление и защита прав есть дело государства²⁵ (Cp. Planck. Komment, стр. 276.). Только в крайних, строго определенных, случаях лицу предоставляется охранять свои интересы собственною силой, и указанные §§ 226-231 именно и посвящены определению этих исключительных случаев. Из этих параграфов особенное значение имеет для нас § 229, который говорить, что отнятие вещи собственною силой не будет запрещенным самоуправством лишь тогда, если правительственной защиты своевременно получить нельзя, a между тем от промедления интересы лица могут существенно пострадать. Характерно затем, еще положение § 230, который говорит, что самозащита не должна идти далее того, что нужно для отвращения опасности. Если теперь мы сравним эти правила с положениями § 859, то без труда увидим, что эти последние идут гораздо дальше первых²⁶ (Cp. Endemann. Op. cit. стр. 170.) .

Abs. 1 говорит, правда, просто, что владелец может силой отражать посягательства на его владение; но Abs. 2 позволяет ему отнять вещь силой у нарушителя на месте или во время преследования, a Abs. 3 - восстановить владение недвижимостью непосредственно после захвата. В обоих последних случаях, очевидно, мы имеем дело уже не с самообороной, a с восстановлением своих прав, причем однако об ограничительных условиях § 229 уже вовсе нет речи.

У меня со двора некто взял топор под (основательным или неосновательным) предлогом, что этот топор принадлежать ему. Если этот "некто" есть, положим, крестьянин той же деревни, домовладелец того же города и т. д., если, словом, для меня нет никаких опасений относительно возможности получить этот топор обратно судебным порядком, то по § 229 я не могу нагнать захватчика на улице и силой отнять у него топор. Напротив, § 859 развязывает мне на этот счет руки вполне: догоняй и отнимай.  

Сосед при постановке нового забора захватил часть моего двора. Хотя здесь уже и вовсе не может быть никакого сомнения, что я и по суду получу эту полосу земли in natura, тем не менее: ломай и разоряй... И т. д. и т.д.

Мы не знаем и не можем себе представить, какими мотивами могло быть вызвано подобное отступление от общих принципов специально в отношении владения; но что оно противно характеру современного общежития и современного государства, это, как нам кажется, не подлежит сомнению. Почему государство разнуздывает здесь личную силу, между тем как в других случаях оно старательно вводит ее в определенные, узкие границы? Совершенно справедливо замечает по этому поводу Дернбург, что такая свобода несет с собою опасность множить споры и драки²⁷ ( Op. cit. стр. 69: "Das legt freilich die Gefahr von Privatfehden in aufgeregten Zeiten sehr nahe". Cp. Endemann. 1. cit.: "Damit wird ein volles Recht zum und Eingriff gegeben".). Так же справедливо отмечает он при этом соответствующие правила Прусского земского уложения, в силу которых самозащита и для владельца допускалась лишь в тех случаях, когда правительственная защита пришла бы слишком поздно. Новое общегерманское уложение шагнуло по сравнению с Preuss. Landrecht далеко, — только не вперед, a назад.

Б) Кроме защиты собственною силой уложение дает владельцу, конечно, и посессорные иски (о возвращении владения § 861 и о прекращении нарушения § 862). Однако, эти иски исключаются "если владение истца или его предшественника по отношению к ответчику было порочно и было приобретено в течение одного года назад" (§ 861; ср. аналогичное правило § 862).

Другими словами против владельческого иска допускается так называемые exceptio vitiosae possessionis. Положение Strohal иллюстрирует следующим примером²⁸ (Ihering's Jahrb. 1898 r. стр. 129.) :

Сопоставим теперь это положение с вышеприведенным § 859 Abs. 2, где говорилось, что владелец может отнять вещь у захватчика лишь на месте преступления или во время преследования. Какой же смысл могло иметь это последнее ограничение, раз на основании § 861 тоже самое возможно в течение целого следующего года?! Допуская exceptio vitiosae possessionis, составители уложения руководились отчасти примерами других законодательств, отчасти тем соображением, что насилие со стороны первого владельца здесь не создает нового правонарушения, a лишь восстановляет прежнее состояние. "Сила, которая только берет назад то, что у нее было отнято, говорит Begrundung²⁹ (Bd. Ш. стр. 458. Тоже самое повторяют и Motive, III. стр, 124.), не создает состояния, противного праву, как первое насилие; она, в крайнем случае, лишь нарушает публичное право; но тогда это дело публичного права указать ей должные границы путем наложения уголовных взысканий".

Еще римское право, создав эту exceptio vitiosae possessionis, при interdictum de vi от этой exceptio однако отказалось. Больше в этом направлении сделало средневековое право, которое установило принцип, что во всех случаях захвата прежде всякого судебного разбора владение должно быть восстановлено ("spoliatus ante omnia restituendus est"). Таким образом, правовая практика человечества, в которой составители уложения в других случаях старались прислушиваться, давала им весьма недвусмысленное увязание на то, в каком духе должно совершаться дальнейшее развитие права в этом вопросе. Тем не менее составители кодекса поступили иначе. Exceptio spolii, заявляют Motive, проектом не принята, потому что в настоящее время насилья не так часты, чтобы бороться против них нужно было еще путем исключительных гражданско-правовых предписаний".

Аргументация эта производит чрезвычайно странное впечатление. Во первых, в вопросе о допущении exceptio vitisae possessionis, очевидно, идет речь не о том, чтобы против насильника устанавливать какия-либо особые ограничительныя правила, а напротив, — о том, чтобы дать ему диспенсацию от общих правил о непозволительности восстановления своих прав силой, диспенсацию от того принципа, который уложение формулировало в своих §§229 и 230. A для этого, очевидно, надо было доказать причины, почему силе здесь должен быть предоставлен больший простор, чем обыкновенно. Во-вторых, мотивы полагают что насилия в настоящее время не так часты. Очень может быть; но всякий закон, без сомнения, оказываешь известное воспитательное влияние на общество, и всегда имеет значение тот modus vivendi, который заков обществу рекомендует. Что же рекомендует уложение своим клиентам? Оно не говорит: не насильничай, раз у тебя есть законная защита судебной власти, а, напротив, говорит, — действуй во всю, ломай, разоряй, захватывай и т. д., только старайся сделать это половчее, чтобы ее попасться в руки сердитого уголовного закона. Гражданское уложение, таким образом, входит в роль маменьки, готовой допустить и драку между детьми, лишь бы только дело не кончилось синяками и разбитыми носами, которые вызовут юрисдикцию менее покладистого папеньки.

Допущение exceptio vitiosae possessionis в критической литературе проектов встретило многочисленных противников (Bahr, Wendt, Gierke, Reatz, Cosack), которые все, в большей или меньшей степени, находили, что этим на целый год узаконяется между сторонами кулачное право. В самом деле, если даже предоставление бывшему владельцу права отнимать свою вещь у захватчика на месте или во время преследования, без общих ограничений § 229, вызывает справедливые опасения, то тем более эти опасения законны здесь, где они удлиняются на целый год.

И если мы припомним, что эпиграфом к отделу о владении уложение выставило слово "Rechtsfrieden", то после всего этого этот эпиграф должен показаться насмешкой!

Постановка посессорной защиты в уложении не может не производить тяжелого впечатления: оно гораздо больше говорит о силе чем это вообще прилично праву. Слова "Selbstschutz", "wiederbemachtigen", "entsetzene" и т. д. слышатся в нем гораздо чаще, чем мы могли бы ожидать от закона, предназначенного регулировать жизнь культурного и граждански воспитанного общества.

Если судить об обществе по действующему в нем праву, то мы должны были бы заключить, что общество, для которого предназначено Германское уложение и которое его создало, более дезорганизовано и обладает более грубыми нравами, чем напр. общество Прусского земского уложения, общества времен actio spolii я даже общества древнего Рима, ибо ни одно из них не предоставляло такого широкого простора собственной силе, как новое Германское уложение. Есть ли это ошибка составителей кодекса, не умевших подслушать истинное настроение своего народа, или же это специфическое настроение германского общества, или же, наконец, это "признак времени", общий для всего цивилизованного мира к концу XIX столетия, — судить не станем. Во всяком случае нужно пожелать, чтобы всякое новое законодательство, которому выпадет на долю та же задача, ошибок Германского уложения не повторило.