I.

Владение, несмотря на огромную литературу о нем, продолжает до сих пор оставаться одним из труднейших отделов гражданского права. Чем больше вдумы­ваешься в него, тем больше встает нерешенных вопросов, отделаться от которых уже нет возможности. «Кто раз забрался в вопросы владения, тот не так легко из них выберется», —сказал однажды Беккер[1], и слова эти определяют положение не только писателей, но и законо­дателей. Кодификационные работы новейшего времени на­глядно показывают, насколько в этой области многое остается еще запутанным и незаконченным.

Доминирующим вопросом в учении о владении является, без сомнения, вопрос об основании защиты владения, и вопрос этот далеко не есть только вопрос академический. Разрешить этот вопрос так или иначе значит сразу же занять определенную позицию по отношению к целой массе отдельных практических вопросов владения, «значит найти жизненный нерв  всего   института,   определить  его социальную роль, его смысл и цель в ряду  прочих институтов и учреждений, обеспечивающих жизнь социального организма. Напротив, до тех пор,   пока   эта   задача не разрешена, мы не будем в состоянии дать рациональную постановку института в законодательстве и практике; мы будем в отдельных вопросах бродить ощупью, и наши работы и законопроекты будут представлять из себя конгломерат разрозненных норм, лишенных общей мысли и связи, зачастую в самом основании своем противоречивых»[2].

Таким образом первую задачу для всякого законодателя составляет разрешить вопрос, для чего владение защищать, и затем в дальнейших вопросах о том, что же именно защищать и как защищать, строго держаться раз приня­той точки зрения.

Вследствие этого и погрешности законодателя могут быть двоякого рода: во-первых, основная точка зрения непра­вильна; во-вторых, правильная точка зрения последовательно не проведена.

Посмотрим. что представляет из себя в этом смыслe русский проект в отделе о владении. Заметим заранее, что работа русской редакционной комиссии значительно была облегчена соответственной и необычайно старательной работой, произведенной недавно в Германии.

Как было изложено нами в другом месте - соста­вители германского уложения в указанном основном вопросе владения заняли вполне определенную позицию. «Предписания проекта», — заявляет официальная записка (Denkschrift zum Entwurfe), — «исходить из той мысли, что защита владения имеет своим назначением обеспечить общественный мир охраной внешнего  господства лица над вещью»[3]. Они стали таким образом не на субъективную точку зрения владельца (так называемую Willenstheorie) или предполагаемого собствен­ника (теория Иеринга), а на объективную точку зрения общественного гражданского мира.

Авторы русского проекта   решают   совершенно   иначе, причем в «Объяснениях» мы находим поэтому вопросу довольно подробные рассуждения.

«Несомненно», — говорится там[4], — «что первоначальным источником охраны владения, как существующего факта, против насилия со стороны того, кому принадлежит право на имущество, нарушаемое этим владением, является пуб­личный интерес общественного спокойствия. Стремление пуб­личной власти предоставить себе решение споров об имуществе между гражданами и устранить драки, убийства и другие преступления, которыми сопровождалось бы решение подобных споров, если бы оно было предоставлено усмотрению и личным силам спорящих между собою сторон. Так объясняется происхождение преторских интердиктов в древнем Риме и исков о восстановлении отнятого владения во Франции».

«Но если в первоначальном устройстве гражданских обществ таковою должна была быть главная забота законодательной власти при установлении охраны владения, то в последовавшем засим развитии этого института и в современном положении законодательства нельзя уже ограничиваться исключительною целью охранения публичного инте­реса, общественного порядка и спокойствия» …

«Объяснение значения владения и его охраны следует искать в другом направлении, более соответствующем значению вообще гражданского права… В  огромном   большинстве случаев внешний факт владения совпадает с внутренним основанием, с правом на владение: несомненно, огромное большинство собственников владеет своими имуществами. Отсюда естественно, обыкновенно соответствующее действительности, предположение, что владение основано на праве собственности, что оно законно, заслуживает защиты закона, как проявление права собственности,  как видимое его  осуществление». Затем следует ссылка на известную книгу Иеринга «Об основании защиты владения».

Наконец в заключении говорится: «Вышеизложенным объяснением значения владения, его связью с предположением о самом праве собственности, осуществляемом посредством владения, предрешается та практическая цель к которой должны стремиться, главным образом, положения законов о владении, а именно: посредством защиты владения обеспечить праву собственности надлежащую охрану и безопасность».

Таким образом точка зрения авторов нашего проекта также совершенно ясна: идею охраны гражданского мира, принятую составителями германского кодекса, они признают правильной лишь для древнейшего времени; для современных же условий эта идея им кажется узкой, и они принимают теорию Иеринга.

Не вдаваясь здесь в теоретически и, так сказать, философские рассуждения о сравнительной правильности того или другого воззрения на юридическую функцию владения, мы постараемся рассмотреть в дальнейшем, насколько это воззрение наших кодификаторов последовательно проведено ими в отдельных положениях и насколько вообще оно может быть проведено без нарушения нашего чувства справедливости и основных требований практической целе­сообразности.

II.

Остановимся прежде всего на вопросе о субъективных и  объективных предположениях владения.

Что касается субъекта владения, т.е. вопроса о том, кто может быть владельцем и претендовать на владельческую защиту, то наш проект, как, впрочем, и другие  из современных кодексов, об этом специально не содержит никаких постановлений. Тем не менее, наш проект, усваивая себе основную точку зрения Иеринга, этим самым обязуется принять[5] и дальнейшие логические последствия ее, формулированные этим ученым в его известной   фразе «wo kein Eigenthum, da auch kein Bezitz»; «где не может быть собственности, там не может быть владения»[6]. В частности, по отношению к субъекту владения, эта формула будет гласить так: «кто не может быть собственником, тот не может быть и владельцем». И  действительно, Иеринг видит подтверждение этой мысли в том, что в Риме подвластный дети (filii families) самостоятельными владельцами не считались.

Оставляя в стороне вопрос о римском праве и de lege lata вообще, возьмем только два примера из действующего русского права и посмотрим, к чему применение Иеринговской формулы может повести.

Как известно, по действующим русским законам, евреи вне так называемой черты оседлости, за некоторыми исключениями; не могут приобретать недвижимости в соб­ственность. Представим себе, что еврей в этой запрещен­ной территории занимает дом; должны ли мы признать, что владения он не имеет и на владельческую защиту претен­довать не может? Должны ли мы признать, что он бесправен перед лицом всякого охочего человека, что он не может защищаться от вторжения в его квартиру? Если даже считать всякое пребывание еврея вне черты оседлости безусловно вредным с точки зрения каких-либо государственных интересов, то и при этом условии предоставить защиту этих интересов инициативе всякого проходимца в высокой степени опасно.

Совершенно к таким же самым вопросам приводит и другое известное запрещение русского закона — запрещение нехристианам владеть святыми иконами (ст. 1188—1190 1 ч. X т.). Значит ли это, что всякий христианин, заметив икону в доме, напр., магометанина, хотя бы в совершенно «приличном месте», как того требует закон, может по своему произволу отнять ее, и магометанин не будет иметь возможности защищаться?

Мы думаем, что достаточно уже этих двух примеров (а много их в современных культурных государствах и быть и не может), чтобы убедиться, насколько предполагаемая Иерингом и авторами нашего проекта связь между владением и собственностью с точки зрения субъекта со­мнительна.

Еще сомнительнее делается эта связь, если мы пересмотрим ее с точки зрения объекта.

Как известно,   объектом   собственности может   быть, только вся вещь: не может   быть   отдельных   прав   соб­ственности на отдельные составные части вещи, напр., отдельно на землю, на дом,   на   первый   этаж,   на   второй этаж, на правую сторону первого этажа и т. д. Если мы будем держаться формулы Иеринга,   если мы   примем всерьез заявление наших  кодификаторов что    «предметом владения могут быть также лишь те физические имущества, которые могут быть предметом и права собственности»[7], то мы должны будем лишить владельческой защиты почти все городское население. Это было бы, конечно, абсурдом, но для устранения этого абсурда авторы нашего проекта решительно ничего не делают, несмотря на то, что даже со­ставители   германского уложения, принципиально, как ска­зано, стоявшие на иной точке зрения, сочли необходимым устранить возможное сомнение прямым указанием, что владение возможно и на отдельные части вещи, в особенности на отдельные помещения (§ 865).

Сомнительно, далее, с точки зрения современного права положение res piiblicae. Составители нашего проекта, впрочем, от этого сомнения далеки. «Публичные имущества», — читаем мы в объяснениях[8], — «ввиду необходимой связи владения и собственности, не могут, пока сохраняют свой­ство публичности, быть предметом и владения. Применение этого начала на практике выражается в том, что пока улица, публичная дорога, кладбище и т. д. служат для той цели, для которой они предназначены, никакой захват этих имуществ не может установить владение в пользу захватившего; достаточно простого распоряжения того установления, на попечении которого состоит публичное имущество, для того, чтобы устранить завладевшего, не открывая сему последнему пути к восстановлению нарушенного владения посредством владельческого иска».

Пока идет речь о «том установлении, на попечении которого состоит публичное имущество», конечно, с этим можно было бы еще мириться. Но дело-то в том, что, отвергнув возможность владения и владельческой защиты для всякого (быть может, вполне добросовестно) захватившего (под постройку) часть улицы, публичной дороги и т.д., мы тем самым открываем полный простор для произвола и насилия со стороны всех третьих, совершенно посторонних, лиц. Опять-таки и здесь — даже в лучшем случае — мы создаем какое-то анархическое представительство в общественных интересах, едва ли терпимое в государстве сколько-нибудь культурном.

III.

Владение есть некоторое отношение между субъектом — лицом и объектом — вещью; каким же должно быть это отношение для того, чтобы вызывать юридические последствия, т. е. прежде всего правовую защиту?

Как известно, римское право требовало для этого на­личности двух условий. Во-первых, должно быть налицо фактическое господство субъекта над вещью — так называемый corpus possessionis, и, во-вторых, намерение лица владеть – так называемое animus possessionis. Однако, ближайшее определение этого последнего условия для римского права представляет значительные трудности. Защищаются, во-первых, лица, которые владеют вещью с намерением владеть ею себя вполне для себя и исключительно, так, как владеет собственник: это так называемые владельцы сит апimo domini.

 Но, сверх того, защищаются некоторые из таких владельцев, которые, очевидно, такой воли не имеют, напр., тот, кому вещь передана в залог, тот, кому вещь отдана в секвестр, и некоторые другие (случаи так называемого производного владения). Напротив, некоторые другие категории владельцев, у которых мы имеем animus, по-видимому, со­вершенно аналогичный с только что названными, владельческой защиты не получают; таковы, напр., лица, которым вещь отдана в наем, в ссуду, на сохранение и т. д. Много было потрачено усилий, чтобы дать какое-либо логическое объяснение этому различию, но все эти усилия остались бесплодными, и, конечно, потому, что такого логического различия на самом деле не существует, а мы имеем здесь дело с постепенным историческим наслоением в процессе развития римских норм о владении. Это доказывается, между прочим, постепенным распространением посессорной за­щиты и на лиц последней категории в римском праве эпохи рецепции. Но вместе с этим экстенсивным распространением владельческой защиты определение необходимого animus possidendi делалось все труднее и труднее, так что теоретики стали употреблять общее выражение—animus rem sibi habendi.

Как бы то ни было, но считалось несомненным одно: владение вовсе без animus невозможно. Вследствие этого казалось неопровержимым римское положение о том, что спящий не приобретает владения на вещь, всунутую ему в руку во время сна, равно как не приобретает владения безумный или малолетний[9].

Эта доктрина о необходимости animus попала целиком и в первый проект германского уложения, но дальнейшее обсуждение этого вопроса в Германии привело к результатам прямо противоположным. Указывалось на то, что «необходимо принимать во внимание и такие случаи, где вещь попала в сферу господства лица при таких условиях, при которых о воле к приобретению не может быть и речи, но тем не менее существует потребность в защите. В особенности это касается лиц, неспособных к воле (дети, душевнобольные), которые в противном случае оказались бы вовсе неспособными приобретать владение»[10]. Указывалось, далее, и на то, что отказать в право­вой защите во всех подобных случаях значило бы впасть в противоречие с основной задачей владельческой защиты — обеспечивать общественный мир путем охраны фактического господства лиц над вещами[11]. Вследствие всех этих соображений тот параграф ныне действующего в Германии уложения, в котором говорится о приобретении владения (§ 854), получила такой вид: «Владение вещью приобретается установлением фактической власти над нею», т. е. требуется только corpus possessions, и вовсе не упоминается об animus.

Таков был общий исторический ход вопроса, с которым, конечно, должны были столкнуться и составители нашего проекта. Как же они его разрешили?

В ответе на этот вопрос ст. 136 проекта говорит: «Владение приобретается поступлением имущества во власть лица в соединении с намерением его владеть имуществом для самого себя».

Как видим, восстановляется прежняя доктрина об animus rem sibi habendi во всем ее объеме. Однако, такое восстановление наводит на многие размышления.

Во-первых, с точки зрения основной мысли авторов нашего проекта о том, что владение защищается в интересах собственности, что, где не может быть предположения о собственности, там не может быть и владения, — следовало бы ожидать, что они признают правовую защиту только за владением «в виде собственности», за владением cum animo domini. Какое же, в самом деле, может быть предположение собственности, если владелец прямо заявляет что он арендатор, залогодержатель и т. д.? Ведь, говорят же сами авторы проекта в одном месте «Объяснений»[12] следующее: «Предположение о праве собственности возможно лишь при условии, что это — владение в виде собственности: нельзя, в самом деле, думать, что носильщик предпола­гается собственником багажа, им переносимого со станции в экипаж, что кучер — собственник экипажа и лоша­дей, которыми он правит, что наниматель квартиры — соб­ственник части дома и т. д. Во всех этих случаях из. одного уже внешнего отношения человека к имуществу видно, что он не собственник потому, что не владеет как соб­ственник (non se gerit ut dominus), а потому и предположение о праве собственности из этого рода отношений чер­паемо быть не может». Если так, то нам кажется, что, напр., и залогодержатель не так ведет себя по отношению к заложенной вещи, как собственник; должен ли он вследствие этого быть лишен посессорной защиты? В действительности сами авторы проекта так далеко не идут: в ст. 137 говорится о «производном владении» в силу вотчинного или договорного права; этому владению они также дают посессорную защиту против третьих лиц[13]. Оказы­вается, следовательно, что и здесь их априорное учение о связи владения с собственностью вносит только смуту и возможность ложных заключений.

Во-вторых, выражение нашего проекта «с намерением владеть имуществом для самого себя» являясь переводом «animus rem sibi habendi», передает вместе с тем и всю темноту и неясность своего оригинала. Кто имеет намерение владеть имуществом для самого себя? Конечно, соб­ственник, захватчик, вор, но, например, по отношению к арендатору, залогодержателю и т. п. лицам выражение «для самого себя» будет уже несколько сильно, а по отношению к тому, кому вещь передана на сохранение, на комиссию, для исполнения поручения или каких-нибудь работ, это выражение будет уже вовсе неверно. Если я сохраняю чужую вещь, то едва ли. я скажу, что я владею ею «для самого себя». Одно из двух: или, предполагая серьезный смысл в тексте ст. 136, придется отказать лицам последней категории в посессорной защите, или же признавая необходимость таковой, считать указанное выражение ничего не значащей фразой. Если авторы проекта хотели от­граничить случаи защищаемого производного владения от таких случаев, как вышеприведенное владение носиль­щика, кучера и т. д., то им нужно было не ссылаться на несуществующую в действительности связь владения с собственностью и не успокаиваться на ничего не говорящем выражении «с намерением владеть для самого себя», а поискать какого-либо иного критерия, хотя бы такого, какой мы имеем в § 855 германского уложения: «Если кто-либо осуществляет фактическую власть над вещью для другого лица в его доме или предприятии или в иных подобных отношениях, при которых он обязан следовать указаниям этого последнего относительно вещи (как раз носильщик и кучер), то владельцем считается только это другое лицо». Другой вопрос, целесообразно ли такое отграничение вообще[14]; но, раз оно признается желательным, демаркационная линия должна быть проведена не на основании каких-либо психических черт animus, а на основании объективных особенностей отношений.

В-третьих. Хорошо ли, плохо ли, определен нашим проектом необходимый для наличности владения animus, во всяком случае несомненно одно, что animus вообще необходим. Объяснительная записка[15] говорит по этому поводу «Случайное или невольное соприкосновение человека к вещи не производит никакого юридического действия. Так, уже римские юристы указывали, что связанный веревками или цепями пленник не владеет ими, а скорее сам находится в их власти. То, что придает известное юридическое значение отношение человека к имуществу, это — направление воли человека. Если, находясь у знако­мого, я случайно возьму в руки принадлежащую ему книгу,. если зайду к нему в сад и буду там гулять, то, совер­шая эти действия, я, очевидно, не имею намерения не только присвоить себе книгу или сад моего знакомого, но даже не думаю посягать на временное пользование этим имуще­ством, а потому таким прикосновением к имуществу я не делаюсь ни владельцем в строгом смысле (possessor), ни даже держателем (detentor), ибо на это нет моей воли».

Эта несложная аргументация после такой всесторонней разработки, которой подвергнут был этот вопрос в гер­манской комиссии и которая, вероятно, была известна авторам нашего проекта, кажется совсем неубедительной. Нельзя, конечно, признать владения в приведенных ими примерах, но не потому, что там нет воли, а потому что там нет надлежащего господства над вещью, т.е. corpus. Какое же господство пленника над веревками? Он не был бы владельцем даже в том случае, если бы имел самый крепкий animus rem sibi habendi. Какое господство у лица, которое случайно в моей комнате взяло вещь в руки, положило, опять взяло и т. д.? Если бы даже это лицо же­лало вещь похитить, то и тогда похищения еще не было бы.

Но если бы даже были приведены примеры и более убе­дительные, что делать с малолетними и душевнобольными, которые сыграли столь видную роль в отказе герман­ской комиссии от римской доктрины? В «Объяснениях» об этом мы не находим ни слова, как будто бы и вопроса вовсе не существовало. А между тем, напомним, что уже в самом римском праве по отношению к малолетним было допущено важное в принципиальном смысле отступление: приобретение ими владения в случае traditio при по­мощи одного только corpus[16]. Составители нашего проекта оказались таким образом большими романистами, чем сами римляне.

В самом деле, ребенок покупает себе в лавочке лакомства, дети набрали в лесу грибов; — неужели их можно оставить беззащитными? Конечно, защищать их будут родители и опекуны, но, ведь, для того чтобы защищать, надо признать, что владение было ими приобретено, несмотря на отсутствие юридической волеспособности.

Да и помимо детей и душевнобольных, отказ во вла­дельческой защите вследствие отсутствия animus сплошь и рядом поведет к весьма нецелесообразным результатам. У меня во дворе находится вещь, попавшая туда как-либо без моего ведома. Забравшийся ко мне вор схватил ее, но я застаю его как раз в этот момент: должны ли мы отдать предпочтение вору перед тем лицом, в сфере господства которого вещь находилась и находится?

Кто-то по ошибке, вместо своего пальто, положил свой кошелек в мое пальто; я, ничего об этом не зная, иду по улице и чувствую, что ко мне в карман забралась рука и шарит в нем; я схватываю эту руку и нахожу в ней известный мне кошелек моего знакомого. Если я отниму кошелек, совершу ли я этим запрещенное само­управство?

Всякого человека окружает определенная — для всех третьих лиц хорошо распознаваемая — сфера его господ­ства: это его двор, дом, квартира, комната, наконец, даже карманы его одежды. С точки зрения интересов культурного правопорядка, эта внешняя, объективная сфера господства должна признаваться неприкосновенной для всякого произвола и насилия. Внутреннее, субъективное настроение господина этой сферы для третьих лиц неизвестно и потому должно быть безразлично. Каждый должен с уважением останавливаться даже перед внешними, объективными границами этой сферы, этого частного мира, ибо этот частный мир является как бы продолжением самой личности[17].

Совершенно справедливо поэтому заявление авторов германского кодекса, что отказ в правовой защите во всех подобных случаях противоречил бы вполне выяснившимся интересам культурного гражданского правопорядка.

Вместе с тем, полагаю, можно свести и окончатель­ные счеты с Иеринговской теорией об основании защиты владения. Мы видели, что даже сами сторонники ее — соста­вители нашего проекта — в некоторых отдельных положениях оказались не в силах провести ее практически и приняли нормы, ей прямо противоречащие. Мы видели, что в других случаях, где наш проект проводит свою основную точку зрения последовательно, она оказывается весьма сомнительной и приводит к решениям едва ли желательным. Отсюда, конечно, возможен только один вывод: владение защищается и должно защищаться не в интересах права собственности и собственников, а в интересах охраны гражданского мира и порядка.

«На обеспеченности владельческих отношений покоится порядок человеческого общежития»,—говорит Эндеманн[18]. «Охранять мир дома и через его посредство мир народа составляло всегда одну из высших задач общежития. По­этому еще в древности охрана гражданского мира (Friedenswahrung) являлась прямою обязанностью властей и осуще­ствлялась по инициативе государства и полиции. Но эта же основная мысль сохранила свое определяющее значение и после того, как рядом с процессом публичным развилась гражданская защита реальных отношений к имуществам. Охрану получает все, что гарантирует обществен­ное спокойствие, и прежде всего охраняются фактически существующие отношения господства над вещами. Они охра­няются ради них самих, охраняются, как проявление и как средство для сохранения общественной безопасности. А самый факт, который таким образом охраняется, есть владение».

Эту   мысль,   которую   приняли составители германского уложения, следовало бы положить   в основу своих работ и нашей редакционной комиссии.  

IV.

Признав защищаемыми владельцами многих из таких лиц, которые по римскому праву не защищались, напр., тех, кому вещь отдана в наем, в ссуду, на сохранение и т. д., германское уложение очутилось перед вопросом: нужно ли вследствие этого тех, кто отдал вещь в наем, в ссуду и т. д., признать уже вовсе не владеющими?

В пользу такого решения говорило, по-видимому бесспорное, римское правило, что compossessio plurium in solidum не­возможно; однако, еще болеe бесспорные потребности жизни говорили против этого решения и составители германского уложения пришли к следующему выходу[19].

Признавая арендатора, ссудопринимателя и т. д. непо­средственными владельцами (unmittelbare Besitzer), они в то же самое время признали и хозяев вещи владельцами, но владельцами посредственными (mittelbare Besitzer), при чем в дальнейшем отношения складываются так. В отношениях к третьим лицам prima facie защитой пользуется владелец непосредственный; однако, если этот последний за­щищать свое владение не захочет или не сможет, то в праве требовать восстановления владения и владелец посредственный.  В отношениях же между ними самими посессорной защитой пользуется только владелец непосредственный, хозяину же остается только обязательственный иск из контракта.

Что касается нашего проекта, то он в принципе также принимает владение двух лиц на одну и ту же вещь. Ст. 137 говорить: «Кто владеет имуществом, как своим собственным, тот имеет владение самостоятельное (в виде собствен­ности). Всякое иное владение, в силу вотчинного или договорного права, признается производным. Одно н то же имущество может быть в самостоятельном владении одного лица и вместе с тем в производном владении другого лица».

Но как определяются дальнейшие отношения? Если мы возьмем прежде всего отношения к третьим лицам, то уже из только что приведенной ст. 137 должно быть вы­ведено заключение, что в случае нарушения владения третьим лицом претендовать на защиту может как владелец са­мостоятельный, так и владелец производный; но в каком порядке – наш будущий закон не определяет;  даже в объяснениях мы по этому поводу ничего не находим. Вследствие этого остается неясным, должен ли прежде всего тре­бовать защиты владелец самостоятельный, а производный лишь во второй линии—на случай, если тот защищаться не хочет или не может, — или же наоборот, как в германском законе, в первой линии стоит владелец производ­ный, а самостоятельный лишь во второй.

Напротив, отношения между ними самими наш проект определяет вполне ясно. Ст. 145 гласит: «Не имеют владельческих исков ни собственник против производных от него владельцев, ни эти последние против собствен­ника и других лиц, производящих свое владение от того же собственника».

Таким образом ни тот, ни другой друг против друга посессорно не защищаются. Мотивируется это положение так: «Владелец, передавший другому лицу производное владение, остается тем не менее владельцем своего имущества; следовательно, между ним и этим другим лицом спор мо­жет быть лишь о том, не вышел ли тот или другой из пределов тех отношений к имуществу, которые каждому из них предоставлены были по акту или договору, устано­вившему эти отношения; вопрос, значит, не о нарушении владения кем-либо из них, а о нарушении права по акту или договору; о владельческом же иске против владельца, оставшегося таковым и после такой передачи имущества другому лицу, речи быть не может»[20].

Мне приходилось уже[21] довольно подробно говорить как о самой идей посредственного владения, так и о практической постановке его в новом германском уложении. Самую идею о возможности двоякого (непосредственного и посредственного) владения на одну и ту же вещь нельзя не признать вполне правильной и практически целесообразной. Римское представление о владении, выразившееся в отрицании compossessio plurum in solidum, оказывается чересчур материалистическим, между тем как именно здесь, быть мо­жет, более, чем где-либо, обнаруживается то, что владение есть «социальный феномен»[22]. В глазах современного гражданского оборота и тот, кто отдал вещь другому во временное владение или пользование, не утрачивает вовсе своего фактического отношения к ней и потому должен быть признан владельцем.

Гораздо труднее практическое осуществление этой идеи. Как, прежде всего, регулировать отношения этих двух совладельцев  к третьим лицам?

То разрешение вопроса, которое дает новое германское уложение, не может быть признано вполне удовлетворительным: хозяин (посредственный владелец) является здесь слишком уж отодвинутым на второй план своим арендатором, депозитаром и т. д., вследствие чего его владельческие интересы нередко оказываются перед третьими лицами совершенно беззащитными[23]. Не проще ли было бы предоставить владельческую защиту против третьих лиц обоим владельцам рядом — c тем, конечно, что, раз владение возвращено одному, то и иск другого пога­шается, т.е. применить принцип солидарности[24]?

Еще труднее вопрос об отношениях между ними са­мими. Мы видели, что германский закон дает посессорную защиту только владельцу непосредственному. Герман­ская критика уже неоднократно указывала на неудовлетво­рительность такого решения, на необходимость предоставить владельческую защиту и владельцу посредственному: арендатор имения рубит лес, ломает дом, спускает пруд и т. д.; защита из контракта, без сомнения, сплошь и рядом будет недостаточна[25].

По нашему проекту дело обстоит еще хуже: никто из этих двух лиц друг против друга не защищается, следовательно, между ними санкционируется полная владельческая анархия, господство кулачного права. Хозяин, получив вперед арендную плату, может в любой момент вы­гнать арендатора из имения, взять сжатый хлеб, скошен­ное сено и т. д., а когда против него будет предъявлен иск из контракта, может оказаться несостоятельным. Арендатор в свою очередь, может срубить лес, сло­мать дом и т. д. и тоже после всего этого оказаться не­состоятельным.

Авторы нашего проекта, как мы видел, аргументируют тем, что, раз возникает спор между владельцем самостоятельным и производным, то это есть спор о нарушении права по акту или договору, т. е. иск петиторный. Разумеется, никому из заинтересованных лиц не воспре­щается поднимать спор о нарушении права по договору, но здесь, в отделе о владении, вопрос заключается в том, не дают ли самые фактические отношения лиц к вещам какого-либо основания для установления посессорной защиты.       

И мы думаем, что дают. В каждый данный момент существует известное установившиеся отношение и того и другого лица к вещи; это отношение и есть тот факт, который с точки зрения гражданского мира и порядка должен быть охранен от  всякого произвола и насилия. Для определения этих отношений обоих лиц к вещи отнюдь нет надобности обращаться к контракту, а нужно лишь констатировать то, что до инкриминируемого нарушения соблюдалось фактически.

Вопрос этот, однако, находится в самой тесной, хотя до сих пор и неосознанной, связи с некоторыми другими также весьма спорными отношениями по поводу владения.

V.

Владение двух лиц одной и той же вещью возможно еще и в ином виде — в виде compossessio pro partibits indivisis, напр., два сонаследника владеют сообща наследственным имением. Такую форму совладения знало и рим­ское право, при чем допускало даже между самими compossessores владельческие интердикты[26]. Точно так же в новом германском уложении мы находим § 866, который гласит следующее:

«Если несколько лиц владеют вещью сообща, то владельческая защита между ними не допускается постольку, поскольку спор идет о границах принадлежащего ка­ждому из них пользования».

Из толкования этого параграфа[27] вытекает следующее. В отношениях к третьим лицам каждый из подобных совладельцев пользуется полною владельческой защитой как если бы он был единственным владельцем вещи. Следовательно, в случае отнятия вещи или нарушении владения ею каждый из совладельцев имеет право потребовать полного восстановления владения; иными словами, применяется принцип солидарности.

Что же касается отношений между самими совладельцами, то § 866 исключает посессорную защиту лишь на­столько, насколько дело идет о границах принадлежащего каждому пользования, т. е. насколько в посессорный процесс грозит вторгнуться петиторный элемент. Когда же можно обойтись без этого, владельческая защита допускается. Ближайшим примером такой посессорной защиты коммен­таторы считают полное изгнание одного из совладельцев другим[28].

Вопрос об отношениях между совладельцами обсуждался и в нашей редакционной комиссии, причем, как видно из объяснительной записки, голоса разделились поровну. Три члена комиссии (Лукьянов. Юренев и Карницкий) высказались в пользу допущения между ними посессорной защиты, и именно по следующим соображениям.

«Совладельцу, вытесненному из дома, в котором он жил, из имения, которое он обрабатывал и плодами которого он пользовался вместе с другими, вовсе не нужно доказывать   свое   право   соучастия в общей собственности, свое право сонаследства, сопокупки имения и т. п. Если бы нужно было требовать от него доказательства самого права, то он оказался бы  в положении худшем против всех прочих владельцев, которым   защита   владения предоста­влена именно для того, чтобы не лишать их выгод пользо­вания  имуществом... по произволу других лиц.   То обстоятельство, что имущество находится в общем владении нескольких лиц, не должно лишать одно из них означенных  преимуществ   потому   только, что  другие окажутся сильнее его и совершат по отношению к нему самоуправ­ство и насилие. Суду, рассматривающему владельческий иск такого совладельца, не будет труднее  установить предшествовавшее  нарушению   владение   его,   нежели по другим искам этого рода.   Достаточно   удостоверить, что   истец обрабатывал землю вместе с другими   для себя, что он жил в доме вместе с другими, не как работник, слуга, а самостоятельно». «Вследствие сего, за совладельцами долж­но быть признано право владельческой защиты и между собою, но так как владельческая защита, по существу сво­ему, не может иметь   предметом вопросов о праве, то совладельцы не могут прибегать к защите этого рода, во всех тех случаях, в которых   так или  иначе возбу­ждается спор о праве. К числу таких случаев относится несомненно и вопрос о размере долей совладельцев».

На основании всех этих соображений, названные три члена   комиссии   предлагали   следующую статью: «каждому совладельцу   в общем   неразделенном имуществе принад­лежит  владельческий   иск   не только   против   третьих лиц, но и против совладельцев, нарушающих его владение, насколько   нет   спора   о размере   законных долей в общем имуществе; нарушение же размера пользования долею не может быть предметом владельческого иска между совладельцами».

Как видим, предлагалась статья, совершенно аналогичная § 866 германского уложения.

Три других члена комиссии (Малышев, Поворинский и председательствующей Книрим), напротив того, находили, что «предоставление совладельцам имущества в отвлеченных долях владельческого иска друг против друга влек­ло бы для суда необходимость в каждом отдельном слу­чае входить в рассмотрение прав каждого из соучастников в общем владении на имущество. Иначе оказалось бы невозможным выяснить, нарушено ли в данном случае ответчиком-соучастником владение остальных соучастников. Каждый соучастник владеет лишь отвлеченной долей в имуществе, а не материальною частью его, за исключением, конечно, того случая, когда фактически   последовал между ними раздел общего   имущества.  Поэтому  о  каком-либо фактическом исследовании,   о   каком-либо   восстановлении фактического владения не может быть здесь и речи, а необходимо войти в разбор прав каждого из соучастников и уже на основании сего определить, нарушаются ли ответчиком-соучастником  права   (не владение) остальных соучастников или нег.   Другими   словами, спор между со­участниками в общем владении есть всегда спор о праве, а не спорь о факте».

Так как в числе последних трех находился и председательствующий,   то    последнее   мнение стало   мнением. большинства  и  таким   образом   вошло   в проект.   Мы думаем, однако, что мнение   первых  трех членов безу­словно заслуживает предпочтения.

С точки   зрения большинства совладелец, изгнанный вовсе своим компаньоном, не получит владельческой за­щиты, ибо — «спор между соучастниками есть всегда спор о праве, а не спор о факте»; а между тем,  мы видели, что новый германский закон в этом случае дает посессорную защиту безусловно.   И   в самом   деле, не трудно видеть, что здесь дело идет вовсе не о  «границах пре­доставленного каждому пользования» и не о «размере закон­ной доли», а о восстановлении совладения вообще.

Точно так же нам кажется, что и в остальных случаях полная отдельность вопроса о фактическом распределении владения  между соучастниками от вопроса о размере их прав выяснена первыми тремя членами вполне убедительно, и вполне справедливо их замечание, что уста­новить фактические отношения здесь для суда будет ничуть не труднее, чем в прочих владельческих процессах.

Владея вместе с братом общим неразделенным имением, я жил до сих пор вместе с ним в общем доме; теперь меня, не лишая полного совладения имением; выгоняют из усадьбы. Почему я, потерпевший насилие, должен обратиться к  петиторному средству, а не тот, кто насилие совершил: если я своим проживанием в общей усадьбе нарушаю его права, границы предоставленного ему пользования, размер его законной доли, то естественнее всего именно ему обратиться к суду, не прибегая к насилию, которое вообще противно интересам гражданского мира и спокойствия.

Если я до сих пор  ездил по общей неразделенной полосе земли, выгонял свой скот на общее пастбище, черпал воду из общего пруда и т. д., то я занимал извест­ную фактическую позицию, которая должна быть неприкосно­венна для частного произвола не менее того, чем непри­косновенно владение во всех остальных случаях. Соответ­ствует ли данная фактическая позиция каждого из совладельцев их правам или нет, это вопрос совершенно особый, имеющий значение для petitorium, но не для possessoriam.

Если вообще задачей владения является охрана существующих фактических отношений лиц к вещам от всякого произвола и насилия, то эта задача есть, конечно, и здесь.      

VI.

Те же самые затруднения представляет, наконец, и пресловутый вопрос о так называемом владении правом juris quasi possessio.                                                             

Не будем говорить об истории этого вопроса, о римском объеме этого понятия и о позднейшем чрезмерном его расширении; остановимся только на том, как разрешило этот вопрос новое германское уложение[29].

Решив принципиально в отделе о владении оставаться на почве реальных отношений господства над вещами, составители этого уложения высказались вообще против какого бы то ни было владения правом. Между тем как владение вещью, — говорят мотивы к первому проекту, — представляет из себя ничто вполне реальное, данное самой жизнью, владение правом есть нечто, искусственно созданное законодателем.. Вместе с тем, однако, составители германского кодекса не могли не усмотреть, что есть некоторые виды отношений лиц к вещам, где мы наблюдаем также известную степень вполне реального господства над вещью, где есть и потребность в посессорной защите, но где такой защиты из общих норм о владении вывести нельзя. Из римских случаев juris quasi-possessio некоторые (напр., juris quasi-possessio пожизненного владельца, наследственного арендатора) в настоящее время получают защиту, как прямое владение вещью; но остаются другие случаи, которые оказываются посессорно непокрытыми: та­ково, напр. фактическое осуществление какого-либо сервитута предиального или личного ограниченного (напр., проход или проезд через чужое имение, пастьба скота на чужом  выгоне и т. п.).

Отказать здесь в посессорной защите авторы германского закона сочли невозможным: хозяйственная потреб­ность ее была для них слишком очевидна[30]. И они действительно в § 1029 и § 1090 дают такую защиту, прибавив лишь требование, чтобы соответствующий сервитут на самом деле значился в поземельной книге и чтобы он был осуществлен хоть раз в течение года до нарушения.

Как заявляет Planck[31], в основе § 1029 лежит та мысль, что вследствие фактического осуществления серви­тута создается отношение, аналогичное владению вещью, что того, кто осуществляет сервитут можно до некоторой степени рассматривают как совладельца с владельцем самой вещи. При этом, однако, казалось необходимым оставаться в согласии с тем правилом Grundbuchordnung, в силу которого сервитуты не могут возникать помимо записи в поземельную книгу: отсюда вытекало положение, что   осуществление   сервитута  не должно  защищаться, если оно не вытекает из права на сервитут, т. е. если серви­тут не внесен в поземельную книгу.

Это последнее предписание отнюдь не обозначает, что в этом случае   мы имеем   собственно   не possessorium, a petitorium: истец, требующий владельческой защиты обязан только,   сверх   своего   пользования   сервитутом,   доказать факт, что такой сервитут значится в поземельной книге, но не обязан доказывать свою легитимацию к пользованию сервитутом: он может быть  захватчиком всего praedium dominans или только данного пользования.

Оставляя в стороне детали этой нормы, отметим только, что германский закон во всяком случае признает надоб­ность и возможность посессорной защиты для такого господ­ства над вещью, которое может составит содержание сер­витута.

Что касается нашего проекта, то он отвергает посессорную защиту в подобных случаях совершенно.

Излагая, что действующее русское право не знает осо­бой защиты владения правом, авторы нашего проекта говорят[32]: «И в самом   деле - возлагать на мирового судью восстановление пользования сервитутом, как бы владения правом, по одним  фактическим данным, без предоставления суду возможности и без   возложения на него   обязанности проверить основание этого права, значило бы во многих случаях требовать от него непосильной задачи. Удостоверить фактическое владение телесным имуществом в большинстве случаев не затруднительно, ибо такое владение проявляется обыкновенно целым рядом действий явных, наглядных... Другое дело удостоверить фактическими данными, что лицо, проходя через мой огород, через мое пастбище, делает это в силу сервитута прохода, а не вследствие простого мо­его дозволения, хотя бы молчаливого, — что не выстроив на моей земле здания на известном расстоянии от дома моего соседа, я подчинился сервитуту вида или света, принадлежащего моему соседу, а не воздержался от этого по моей воле. Вот почему очень разумно не допускать владельческих исков в строгом смысле этого слова, т. е. основанных на одних фактических обстоятельствах с устранением вопросов о праве, по отношению к пользованию правами».

Исходя из этих соображений, авторы нашего проекта не дают посессорной защиты даже в тех пределах, в которых она допускается законом германским.

Между тем, по нашему мнению, и в Германии, у нас вопрос ставился ненадлежащим образом: римский термин juris quasi-possessio дал всему отношению совершенно ложную окраску. Дело в том, что во всех случаях этого рода в сущности мы имеем не какое-то как бы владение правом, а вполне реальное господство лица над вещью, только господство не полное и всестороннее, а частичное и ограниченное. Если я пользуюсь проездом через чужое имение, если я гоняю свой скот на чужой выгон и т. д. и если эти мои действия имеют характер не единичного и случайного явления, а более или менее прочного, установившегося отношения, то я думаю, что мы имеем все данные для того, чтобы признать это отношение владением, тем фактом, самовольное нарушение которого составляет нарушение гражданского мира. При указанных условиях существует фактическая власть на одну и ту же вещь двух лиц, существует известная степень совладения, как это совершенно справедливо отметил уже Planck.

Но очевидно, что подобное ограниченное господство над вещью мыслимо лишь при наличности положительного воздействия на нее, т. е., если уж сопоставлять с сервитутами, то лишь при сервитутах patiendi; сервитуты поп faciendi (пример нашей комиссии: сосед не загораживает мне вида или света) никакого фактического господства над praediam serviens не дают, следовательно, и о владельческой защите здесь не может быть речи.

Если же такое положительное, для всех очевидное, хотя по содержанию и ограниченное, фактическое господство есть, если охрана его от произвола и насилия в современных культурных обществах желательна, то, предоставляя такую защиту, закон должен держаться только этого факта, не вдаваясь совершенно в его закулисную сторону, т. е. в вопросы о том, из каких отношений этот факт частичного владения вытекает. Он должен здесь мыслить совер­шенно также, как он мыслит, регулируя полное владение вещами. А при таком условии мы получили бы совсем иную постановку вопросов, изложенных нами выше.

Представим себе три следующих случая: 1) я отдал вам часть моего имения в аренду, при чем выговорил себе право въезда в лес (с целью собирать валежник), каковым правом я и пользовался до сих пор фактически.— 2) Я являюсь вашим совладельцем в общем, неразделенном имении и на этом основании пользовался до сих пор въездом в общий лес.—3) Я собираю валежник в вашем лесу потому, что имею (или думаю, что имею) та­кой сервитут.

Как ни различно правовое основание моего пользования лесом во всех трех случаях, фактические отношения к вещи (к лесу) везде представляются совершенно одинако­выми, а потому требуют и одинаковой посессорной регламентации. Русский проект, положим, так и поступает, отказывая в посессорной защите везде, но такое решение не может быть признано правильным. Потребности действи­тельной жизни сильнее доктрины, а эти потребности заставили, напр., составителей германского кодекса допустить посессорную защиту в случаях втором и третьем, но, как мы видели, она не менее нужна и не менее мыслима и в первом.

Как бы то ни было, но первое, что нужно иметь в виду и что не сознавалось до сих пор, это то, что все три только что рассмотренных вопросы владения сводятся к одному основному: признавать ли возможность неполного, ограниченного  владения вещью или нет?

История всех этих вопросов свидетельствует, на наш взгляд, что во всех отмеченных частных явлениях, наперекор всяким учениям и доктринам, под влиянием несмолкающего голоса жизни, именно эта идея ограниченного владения постепенно пробивает себе дорогу на свет Божий. Частноправовая борьба с самоуправством и насилием, расширившаяся на всю область фактического владения вещами, идет теперь далее, изгоняя эти нежелательные с точки зрения интересов гражданского мира явления из их наиболее скрытых убежищ.

[1]Zur Reform des Besitzrechts. Ihering's Jahrbucher. Bd. XXX. 1891, стр. 235.

[2] Ср. мою статью «Основные вопросы владения  в  новом  германском Уложении. Киев, 1899 г. (Первоначально  напечатана в  «Вестнике  Права». 1899 г. I).

[3] Цитированная статья, стр. 2.

[4] Объяснения к проекту вотчинного права. Т. I. Стр. 430.

[5] И   действительно   принимает — ср.  прямая ссылка  в Т. I, стр. 442.

[6] Ueber den Grund des Besitzehschulzes, стр. 145.

[7] Объяснения, т. 1, стр. 442.

[8] Объяснения, т. I, стр. 442—443. Жур. Мин. Юст. Декабрь 1902.

[9] Fr. 1. 3. D. 41. 2. «quia affectionem tenendi non habent».

[10] Denskschrift.

[11] Протоколы комиссии. Стр. 3335 и сл.

[12] Т. 1 стр. 452.

[13] Объяснения. Т. I стр. 454.

[14] См. об этом мою цитированную статью, стр. 15 и сл.

[15] Т. I, стр. 450.

[16] С. 3 Cod. 7. 32: Donatarum rerum a quacumque persona infanti possessio tradita corpore quaeritur. Quamvis enim sint auctorum sententiae dissentientes, tamen consultius videtur interim licet animi plenus non fuisset adfectus, possessionem per traditionem esse quaesitam... Cp. Dernburg. Pandekten Bd. I § 179 Anm. 8.

[17] Ср. мою цитированную статью, стр. 7.

[18] Einfuhrung in das Studium des burg. Gesetzbuchs. Bd. II (1898), стр. 95.

[19] Подробнее см. мою цитированную статью – стр. 8 и сл.

[20] Объяснения, т. I, стр. 487.

[21] Цитированная статья, стр. 8—15.

[22] Endemann. Emfuhrung. Bd. II, стр. 97.

[23] Цитированная статья, стр. 13 — 14.

[24] Именно этот принцип применяет германское уложение в другой фигуре совладения — compossessio pro partibus, о чем ниже.

[25] См. мою цитированную статью, стр. 11—12.

[26] Ср. напр. fr. 12. D. com. div. 10.3.

[27] Ср. Plank. Kommentar к § 866, Endemann. I. cit. стр. 165.

[28] Ср. Plank. I. cit. в конце.

[29] Ср. мою цитированную статью, стр. 3 и сл. Жур. Мин. Юст. Декабрь 1902.

[30] См. Molive III, стр. 489-492; Planck. Komm. к § 1029.

[31] L. cit.

[32] Объяснения. Т. I, cтp. 439-440.