ВВЕДЕНИЕ

С момента создания Интернета в 1983 году жизнь человечества кардинально изменилась, и лишь малая часть людей могла представить себе тогда, насколько мы будем зависеть от Интернета. В настоящий момент мы можем наблюдать переход многих услуг и занятий онлайн — образование, тренировки, телемедицина, маркетплейсы, онлайн кинотеатры и др. Катализатором такого перехода стала в том числе пандемия COVID-19, так как в период карантина бóльшую часть времени люди проводили в виртуальном мире. При этом переход в онлайн сопровождается ростом создания и использования объектов интеллектуальной собственности (разработка программ и приложений, активное продвижение товаров на маркетплейсах, «диджитализация» объектов искусства в виде онлайн-выставок, электронных библиотек и др.).

Интернет по своей сущности является децентрализованной и трансграничной сетью, что делает невозможным установление территориальных границ в виртуальном пространстве в традиционном понимании. Если нарушение исключительного права на объект интеллектуальной собственности имеет место в Интернете, то оно происходит «нигде и везде» одновременно, что вызывает трудности в определении места совершения действий, нарушающих права, и места наступления вреда. Более того, использование Интернета делает споры более «интернациональными», поскольку вероятность того, что сторонами спора будут лица из разных юрисдикций, значительно выше. Таким образом, вопросы определения применимого права в спорах о нарушении исключительных прав в сети Интернет не только не теряют своей актуальности и дискуссионности, но и требуют пересмотра существующих правил исходя из специфики Интернета.

Традиционно выделяют три вида юрисдикции:

(1) судебная юрисдикция (англ. jurisdiction to adjudicate), в частности полномочие государства рассматривать определенный спор с участием конкретных сторон;

(2) предписывающая юрисдикция (англ. jurisdiction to prescribe), в частности полномочие государства принимать нормативно-правовые акты и применять их в судебном процессе;

(3) принудительная юрисдикция (англ. jurisdiction to enforce), в частности полномочие государства приводить в исполнение судебные решения (Aman, 2014; Savelyev, 2020).

Предметом настоящего исследования является исключительно второй вид юрисдикции, в рамках которой разрешается вопрос определения применимого права. Право интеллектуальной собственности и международное частное право тесно взаимосвязаны, причем последнее вступает в «игру», если спор включает иностранный элемент¹Bennett, A., & Granata, S. (2019). When private international law meets intellectual property law — A guide for judges. World Intellectual Property Organization. https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_1053.pdf.

В российской и зарубежной литературе вопросы определения применимого права к нарушениям исключительных прав хорошо изучены. Однако исследования в указанной сфере, как правило, ориентированы преимущественно на «традиционные» нарушения и не отражают специфику их совершения в сети Интернет (Krupko, 2018; Krupko, 2021; Schack, 2009). Именно поэтому существующие подходы требуют критического переосмысления и актуализации, в чем и заключается цель исследования.

Предметом исследования выступили особенности определения права, применимого к нарушениям исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности в сети Интернет. Проведен сравнительный анализ релевантных положений актов различного уровня: международного (в частности, Бернской конвенции), регионального и национального уровней (законодательных актов Европейского союза, Российской Федерации, Швейцарии, Китайской Народной Республики), а также актов «мягкого права» (Принципов CLIP, Принципов Американского юридического института (ALI), Киотских руководящих принципов и др.). Также проанализированы существующие в доктрине подходы, касающиеся особенностей определения применимого права при нарушениях исключительных прав в сети Интернет.

Методологическую основу исследования составили общие и специальные методы, в частности метод общенаучного диалектического анализа, комплексного и системного анализа, синтеза, индукции и дедукции, а также методы сравнительного правоведения, структурно-логический и формально-юридический.

ДИСКУССИЯ

Определение применимого права к нарушениям исключительных прав в сети Интернет регулируется актами различного уровня и юридической силы, которые условно можно разделить на три группы: акты международного уровня, акты регионального и национального уровней, акты «мягкого права».

АКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО УРОВНЯ

В настоящее время отсутствует международно-правовой акт, который бы закреплял механизм определения применимого права в рассматриваемых случаях. Существуют различные акты международного частного права, частично затрагивающие вопросы интеллектуальной собственности, и наоборот — соответствующие акты в сфере интеллектуальной собственности, в которых кратко упоминаются вопросы определения применимого права в случае возникновения спора с участием иностранного элемента.

На международном уровне приняты Гаагская конвенция о соглашениях о выборе суда (2005 г.)²Convention on Choice of Court Agreements, June 30, 2005, 44 I.L.M. 1294. и Гаагские принципы, касающиеся выбора права в международных коммерческих договорах (2015 г.)³Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts, Mar. 19, 2015, https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135. Однако первый акт касается выбора суда (а не применимого права), а второй акт регулирует вопросы применимого права, связанные с договорными отношениями сторон, в том числе в случае нарушения договорных обязательств. Таким образом, указанные акты не относятся к предмету исследования.

До сих пор актуальным является вопрос о том, содержит ли Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (1886 г.)⁴Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, opened for signature Sept. 9, 1886, 1161 U.N.T.S. 30 (as revised at Paris on July 24, 1971, and amended in 1979). коллизионные нормы, применимые в отношении объектов авторских прав. Рассмотрим статью 5(2), которая гласит: «…объем охраны, а также средства правовой защиты, предоставляемые автору для защиты своих прав, регулируются исключительно законодательством страны, где испрашивается защита».

На протяжении почти 140 лет существования Бернской конвенции сформировались две противоположные позиции относительно природы указанной нормы.

Представители первой позиции полагают, что указанная норма является коллизионной (Hoffmann & Kropholler, 2001). При этом некоторые из них, в частности г-н С. Дж. Шаафсма, отмечают, что норма имеет двойственную природу, устанавливая как национальный режим, так и принцип определения применимого права (Schaafsma, 2008).

Вместе с тем использованная в Бернской конвенции формулировка «the laws of the country where protection is claimed» приводит к возникновению различных вариантов толкования нормы. В частности, исследователи высказывают точки зрения, что заложенный в статье принцип можно интерпретировать как:

(1) законодательство страны, где произошло нарушение (lex loci delicti);

(2) законодательство страны, где рассматривается судебный спор / подан иск (lex fori); или

(3) законодательство страны, в отношении которой испрашивается защита (lex loci protectionis) (Lucas, 2005).

Сторонники противоположной точки зрения полагают, что закрепленная в Бернской конвенции норма не является коллизионной по своей природе; она направлена на установление национального режима. Указанный тезис находит поддержку в работах как европейских (Boschiero, 2009; Schack, 2008; Xalabarder, 2002), так и отечественных исследователей. В частности, С.И. Крупко пишет: «Совокупность предписаний ст. 5 Бернской конвенции закрепляет предоставление национального режима произведениям иностранных авторов во избежание их дискриминации (ст. ст. 5 (1), 5 (3)) и устанавливает независимость национальных интеллектуальных прав друг от друга и от каких-либо формальностей» (Krupko, 2018).

Заслуживает внимания также мнение о том, что закрепленный в статье 5(2) Бернской конвенции национальный режим ограничивает усмотрение законодателя при имплементации норм об определении применимого права в национальное законодательство. Национальные коллизионные нормы, которые подчиняют требования иностранных авторов о нарушении их исключительных прав правилам, отличным от применимых в отношении «отечественных» авторов, вряд ли будут соответствовать статье 5(2), поскольку в таком случае они не будут обеспечивать национальный режим иностранным авторам (Basedow, 2010). Иной вывод можно было бы сделать в случае выбора применимого права сторонами на основании соглашения между ними, так как различие в подходе к отечественным и иностранным авторам вытекало бы из соглашения сторон, а не из «государственного установления».

Вывод о том, что статья 5(2) Бернской конвенции не является коллизионной нормой, можно косвенно сделать на основании решения Суда Европейского союза (англ. Court of Justice of the European Union) по делу Tod’s SpA and Tod’s France SARL v Heyraud SA. (2005), который установил: «Как следует из статьи 5(1) Бернской конвенции, целью этой конвенции является не определение применимого права в отношении охраны литературных и художественных произведений, а установление, как правило, системы национального режима, относящегося к таким произведениям»⁵Case C-28/04, Tod’s SpA and Tod’s France SARL v. Heyraud SA, 2005 E.C.R. I-05781.. Несмотря на то что вывод суда касается статьи 5(1), он объясняет целевую направленность Бернской конвенции, что может быть использовано для толкования статьи 5(2).

К аналогичному выводу приходят и отечественные суды. Так, Суд по интеллектуальным правам в одном из дел посчитал, что ссылка судов нижестоящих инстанций на норму статьи 5(2) Бернской конвенции как на основание для применения законодательства Российской Федерации к правоотношениям, связанным с установлением правообладателя программного обеспечения, основана на ошибочном толковании смысла данной нормы. По мнению суда, приведенными нормами установлен принцип применения «национального режима» в отношении прав, которыми авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения (пункт 1), а также правило, в соответствии с которым осуществление этих прав не связано с соблюдением каких-либо формальностей в стране, не являющейся страной происхождения произведения (изъятие из принципа «национального режима»). Таким образом, рассматриваемая статья не содержит материально-правовых норм, определяющих применимое право при установлении авторства и принадлежности исключительных прав на произведение, а применимое право, в свою очередь, должно определяться на основе коллизионных норм⁶Postanovleniye Suda po intellektual’nym pravam ot 02 iyulya 2014 po delu № A40-56928/2004 [Ruling of the Intellectual Property Court of July 02, 2014, case № A40-56928/2004], 2014..

Следует согласиться с мнением о том, что соответствующие положения Бернской конвенции не имеют коллизионную природу, в связи с чем указанный акт не может быть использован в качестве ориентира для определения применимого права в вопросах, возникающих при нарушении исключительных прав в сети Интернет.

АКТЫ РЕГИОНАЛЬНОГО И НАЦИОНАЛЬНОГО УРОВНЕЙ

Наиболее репрезентативными с точки зрения механизма определения применимого права в случаях нарушения исключительных прав являются акты Европейского союза. Регламент (ЕС) № 864/2007 о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам (далее — Регламент Рим II)⁷Regulation 864/2007, of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II), 2007 O.J. (L 199) 40. является основным актом, содержащим нормы, применимые к внедоговорным обязательствам, в том числе возникающим в результате нарушения прав интеллектуальной собственности (статья 8). Можно добавить, что Регламент (ЕС) № 1215/2012 о подсудности и признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (Регламент Брюссель I bis)⁸Regulation 1215/2012, of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, 2012 O.J. (L 351) 1. устанавливает правила судебной юрисдикции (jurisdiction to adjudicate), в то время как Регламент (ЕС) № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (Регламент Рим I)⁹Regulation 593/2008, of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I), 2008 O.J. (L 177) 6 (EC). регламентирует определение права, применимого к договорным обязательствам по гражданским и торговым делам.

Регулирование Регламента Рим II охватывает широкий спектр объектов интеллектуальной собственности, включая объекты авторских и смежных прав, базы данных, охраняемые в рамках режима sui generis, а также объекты промышленной собственности (объекты патентных прав, средства индивидуализации). В качестве основного правила определения применимого права в случае нарушения исключительных прав Регламент устанавливает принцип lex loci protectionis, означающий, что применимым правом должно выступать право страны, для которой (в отношении которой) испрашивается защита (статья 8(1)). Важно обратить внимание на формулировку статьи на языке оригинала — «the law of the country for which protection is claimed», которая отличается от формулировки, содержащейся в ранее упомянутой Бернской конвенции, — «the laws of the country where protection is claimed». Использованная в Регламенте Рим II юридическая техника более удачна, поскольку однозначно закрепляет принцип lex loci protectionis и не оставляет места для различных интерпретаций.

В отношении прав на объекты интеллектуальной собственности, которые требуют регистрации (в контексте сети Интернет наиболее релевантны промышленный образец/дизайн и товарные знаки), применимым правом будет право государства-места регистрации. В этом случае возможные варианты применимого права существенно ограничены той юрисдикцией (юрисдикциями), в которой (которых) зарегистрирован объект интеллектуальной собственности. Более того, статья 8(2) Регламента Рим II содержит особые правила в отношении так называемой unitary Community intellectual property, к которой относятся товарный знак ЕС¹⁰Regulation 2017/1001, of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union trade mark, 2017 O.J. (L 154) 1., промышленный дизайн¹¹Council Regulation 6/2002 of Dec. 12, 2001, Community designs, 2002 O.J. (L 3) 1., селекционный достижения (в терминологии ЕС Community plant variety rights)¹²Council Regulation 2100/94 of July 27, 1994, Community plant variety rights, 1994 O.J. (L 227) 1., а также Европейский патент с унитарным эффектом¹³Regulation 1257/2012, of the European Parliament and of the Council of 17 December 2012 on implementing enhanced cooperation in the area of the creation of unitary patent protection, 2012 O.J. (L 361) 1; Council Regulation 1260/2012 of Dec. 17, 2012, Implementing enhanced cooperation in the area of the creation of unitary patent protection with regard to the applicable translation arrangements, 2012 O.J. (L 361) 89.Следует отметить, что в настоящий момент система Европейских патентов с унитарным эффектом еще не начала свое действие. Ожидается, что новая система начнет работать в конце 2022 — начале 2023 года. Вместе с тем в силу тематики исследования (нарушение исключительных прав в сети Интернет) вопросы патентного права актуальны в меньшей степени.. Указанные объекты подлежат регистрации в соответствии с едиными правилами, установленными соответствующими актами ЕС. В случае нарушения прав на unitary Community intellectual property должны применяться нормы актов, регламентирующих их правовой режим. В случае если отдельные аспекты не урегулированы указанными актами, последние отсылают к необходимости применения национального права. Поскольку коллизионные нормы на уровне ЕС закреплены в Регламенте Рим II (а не в законодательстве отдельных государств), следует применять установленное в нем правило, а именно право страны, в которой было совершено нарушение.

Большое значение имеет решение Суда Европейского союза по делу Nintendo Co. Ltd v BigBen Interactive GmbH and BigBen Interactive SA (2017 г.)¹⁴Cases C-24/16 & C-25/16, Nintendo Co. Ltd v. BigBen Interactive GmbH and BigBen Interactive SA, ECLI:EU:C:2017:724 (Sept. 27, 2017)., в котором суд разъяснил применение статьи 8(2) Регламента Рим II в случае нарушения прав в сети Интернет. Суд ответил на вопрос, каким образом следует определять место, где было совершено нарушение, когда нарушитель предлагает к продаже товары, нарушающие права на промышленный дизайн, на веб-сайте, который также ориентирован на иные государства-члены ЕС (отличные от того, где проживает лицо, чье право нарушено). Суд подчеркнул, что под «страной, в которой было совершено нарушение» должна пониматься страна, в которой произошло событие, повлекшее за собой причинение вреда. Если ответчик обвиняется в совершении нарушений в разных государствах-членах ЕС, то правильным будет провести общую оценку поведения ответчика, чтобы определить место, где был совершен первоначальный акт нарушения (имелась угроза его совершения), а не рассматривать каждое предполагаемое нарушение в отдельности (параграф 111). Таким образом, место совершения первоначального акта нарушения будет являться определяющим фактором в определении применимого права.

Такой подход позволяет гарантировать, что суду не придется применять законодательство более чем одного государства¹⁵К такому выводу Суд ЕС пришел в другом, более позднее деле, ссылаясь на дело Nintendo Co. Ltd v BigBen Interactive GmbH and BigBen Interactive SA. Case C-172/18, AMS Neve Ltd and Others v. Heritage Audio SL and Pedro Rodríguez Arribas, ECLI:EU:C:2019:674, 64 (Sept. 5, 2019)., а также обеспечивает предсказуемость закона для сторон в спорах о нарушении прав интеллектуальной собственности ЕС (unitary Community intellectual property rights).

Учитывая специфику сети Интернет, в указанном деле суд посчитал, что событием, повлекшим за собой причинение вреда, являются действия лица по предложению товаров к продаже, в том числе путем размещения предложения о продаже на своем веб-сайте. Соответственно, местом, где произошло событие, повлекшее за собой причинение вреда, по смыслу статьи 8(2) Регламента Рим II, является место, где был «запущен» процесс размещения предложений о продаже на веб-сайте (параграф 108). Однако из решения суда неясно, следует ли понимать под таким местом страну, в которой расположен хостинг веб-сайта (серверные мощности), или страну, в которой физически находился нарушитель в момент первой публикации предложения о продаже.

В отношении прав на иные объекты, не требующие регистрации для возникновения прав на них (в частности, объекты авторских и смежных прав), принцип lex loci protectionis подразумевает возможность применения права государства, в отношении которого истребуется защита и которое признает это право. При этом применимое право не обязательно должно быть правом страны-участницы ЕС (статья 3 Регламента).

Следует отметить, что в отношении одного идеального объекта интеллектуальной собственности может существовать множество разнотерриториальных (охраняемых в разных странах) субъективных исключительных прав. Соответственно, в случае нарушения одним действием указанных прав возникает не одно, а множество самостоятельных внедоговорных обязательственных правоотношений. Таким образом, условия возникновения и содержание внедоговорных обязательств подлежит определять в отношении каждого нарушенного интеллектуального права (Krupko, 2018).

В данном случае ситуация усложняется, поскольку по общему правилу объекты авторских и смежных прав признаются и охраняются на территории всех стран-участниц соответствующих международных актов (в частности, Бернской конвенции, участницами которой являются более 160 стран). Учитывая специфику Интернета как децентрализованного виртуального пространства, доступ к которому может быть получен из любой точки мира, гипотетически возможна ситуация, когда одним действием — например, публикацией фотографии в сети Интернет — будут нарушены множество разнотерриториальных исключительных прав, и истец захочет истребовать защиту во всех странах, где объект авторских прав был доступен для загрузки. Это повлечет необходимость применять законодательство более чем 160 стран и, соответственно, возложит на суд¹⁶При условии наличия у суда компетенции рассматривать спор. и стороны колоссальное бремя установления содержания иностранных норм и, соответственно, затянет судебный процесс. Безусловно, такая ситуация выглядит нереалистично, и реализовать подобную стратегию защиты своих прав на практике невозможно.

Можно смоделировать более реальную ситуацию, когда объект авторских прав (например, изображение), автором и правообладателем которого является гражданин США, загружен на сайт с хостингом во Франции, доступный не только в странах ЕС, но и во всем мире. Учитывая, что вопрос компетентности суда рассматривать спор не входит в предмет исследования, и презюмируя его компетентность, в описанной ситуации истец может захотеть истребовать защиту в США, во Франции или во всех странах, где сайт и, соответственно, изображение доступны. Как иллюстрирует пример, применимое право во многом зависит от воли истца, который выбирает страну, в отношении которой он истребует защиту.

Презюмируется, что действия истца должны быть добросовестными, однако содержащееся в статье 8(1) правило фактически предоставляет истцу широкую возможность выбора стран, в отношении которых испрашивается защита и право которых будет применимо, что потенциально может привести к такому явлению, как «law-shopping», когда истец выбирает наиболее благоприятное для него национальное законодательство. Такой подход не способствует правовой определенности, что негативно сказывается на гражданском обороте.

Безусловно, существуют способы защиты от недобросовестного поведения истца. Например, ответчик может предъявить встречные требования к истцу о злоупотреблении правом или о недобросовестной конкуренции. Как отмечают некоторые исследователи, именно по этим причинам на практике статья 8(1) Регламента Рим II не используется не по назначению (Kur & Maunsbach, 2019).

Статья 8(3) Регламента Рим II устанавливает исключение из общего правила о возможности выбора сторонами права, применимого к внедоговорным обязательствам (статья 14 того же Регламента). Примечательно, что такие исключения установлены только в отношении интеллектуальной собственности (статья 8(2)) и недобросовестной конкуренции (статья 6(4)). В попытке обосновать данное законодательное решение, исследователи выдвигают следующее предположение. Поскольку действующие международные конвенции в области права интеллектуальной собственности не предусматривают автономию сторон в отношении выбора права, регулирующего договорные отношения в области интеллектуальной собственности, то аналогичный подход реализован и в Регламенте Рим II (Vareilles-Sommières, 2019).

Вместе с тем исследователи обращают внимание на разницу между выбором права, применимого к установлению факта нарушения, и выбором права, применимого к способам защиты. Предоставление возможности сторонам выбрать применимое право в первом случае свело бы на нет обязательную силу норм, разработанных на уровне национального законодательства. Иной вывод можно сделать в отношении средств правовой защиты. Они действительно составляют важную часть правового режима интеллектуальной собственности, однако их отдельные элементы, в частности вид и объем средств защиты, могут быть отданы на усмотрение сторон. Таким образом, исследователи считают целесообразным предоставление сторонам возможности выбрать применимое право в отношении средств правовой защиты (Krupko, 2018; Kur & Maunsbach, 2019).

Также следует обратить внимание на статью 15 Регламента Рим II, устанавливающую сферу действия применимого права. С точки зрения интеллектуальной собственности, релевантны такие аспекты, как основания, объем и ограничение ответственности, средства правовой защиты и некоторые другие. Вместе с тем в статут не входят вопросы определения авторства.

В США проблематика определения применимого права к трансграничным спорам, связанным с нарушением исключительных прав, является малоразработанной как в судебной практике, так и в доктрине, поэтому суды неохотно рассматривают требования, связанные с нарушением исключительных прав за рубежом, если это сопряжено с применением иностранного права. Как правило, суды признают иные юрисдикции более подходящим местом для рассмотрения споров (Savelyev, 2020).

Следует обратить внимание на регулирование вопросов определения права, применимого к деликтным обязательствам в сфере интеллектуальной собственности, в России. Статья 1219 ГК РФ¹⁷Grazhdanskiĭ Kodeks Rossiĭskoĭ Federatsii [GK RF] [Civil Code]. устанавливает принцип lex loci delicti commissi — к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где совершено нарушение. В случае, когда в результате такого действия вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране (lex loci delicti damni). Более того, законодатель в п. 4 ст. 1219 ГК РФ предусматривает право сторон заключить соглашение о праве, подлежащем применению к этому обязательству в соответствии со ст. 1223.1 ГК РФ, после совершения (наступления) деликта.

Спорным является вопрос о правовой природе ст. 1231 ГК РФ¹⁸Ibid.. Ряд российских специалистов рассматривает п. 2 ст. 1231 ГК РФ как одностороннюю коллизионную норму, включая в статут интеллектуальной собственности такие вопросы, как содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты (Asoskov, 2016; Savelyev, 2020; Strigunova, 2014). Вопросы, входящие в статут, определяются ГК РФ (российским правом) независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права (Asoskov, 2016).

С критикой вышеупомянутому подходу выступает С.И. Крупко. По мнению исследователя, анализ п. 2 ст. 1231 ГК РФ не позволяет прийти к однозначному выводу о коллизионной природе нормы из-за неудачной формулировки. В первую очередь, используется термин «признание», характерный для международного частного права и неудачный в отношении территориально ограниченных исключительных прав. Во-вторых, в норме содержится правило о необходимости применения положений ГК РФ как отдельного нормативно-правового акта, а не права Российской Федерации как права страны, что более характерно для коллизионных привязок. В-третьих, оговорка «если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное» не позволяет однозначно ответить на вопрос о том, к каким нормам следует обращаться — материально-правовым нормам или коллизионным нормам, содержащимся в международных договорах РФ и разделе VI ГК РФ. Таким образом, отдельных коллизионных норм о праве, подлежащем применению к деликтным обязательствам в сфере интеллектуальной собственности, российское законодательство не содержит, в связи с чем следует руководствоваться общими коллизионными нормами ГК РФ о праве, подлежащем применению к соответствующему виду внедоговорного обязательственного отношения (Krupko, 2018).

Несмотря на отход российского регулирования от принципа lex loci protectionis в пользу принципов lex loci delicti commissi и lex loci delicti damni, это не позволяет избежать сложностей, когда нарушение имеет место в нескольких странах (что характерно для нарушений в сети Интернет). Так, трудно локализовать действия по использованию результата интеллектуальной деятельности в сети Интернет, что обусловлено, во-первых, нематериальной природой и «идеальностью» объектов интеллектуальной собственности и, во-вторых, спецификой самого Интернета как децентрализованной и трансграничной сети. Именно поэтому принципы lex loci delicti commissi и lex loci delicti damni неэффективны для определения права, применимого в случаях нарушения исключительных прав в сети Интернет.

Отдельно стоит отметить, что из-за строгого территориального подхода к правам интеллектуальной собственности в некоторых юрисдикциях выбор права сторонами в спорах о нарушении исключительных прав невозможен (как, например, возможность выбора не предусмотрена Регламентом Рим II). Тем не менее некоторые юрисдикции позволяют сторонам выбирать право в спорах, связанных с нарушением прав на интеллектуальную собственность. Например, Федеральный закон Швейцарской конфедерации «О международном частном праве» (ст. 110(2))¹⁹ Loi fédérale sur le droit international privé [LDIP] [Federal Act of the Swiss Confederation on Private International Law] Jan. 1, 1989, RO 1776, art. 110, para. 2 (Switz.). и Закон Китайской Народной Республики «О законах, применимых к гражданским отношениям с иностранным элементом» (ст. 50)²⁰Zhonghua Renmin Gongheguo Shewai Minshi Guanxi Falv Shiyong Fa (中华人民共和国涉外民事关系法律适用法) [Law on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships] (promulgated by the Standing Comm. Nat’l People’s Cong., Oct. 28, 2010, effective Apr. 1, 2011), art. 50, 2010 Standing Comm. Nat’l People’s Cong. Gaz. 105. предоставляют сторонам возможность выбрать право Швейцарии или КНР соответственно после возникновения спора о нарушении прав, руководствуясь принципом lex fori (law of the forum) и отступая от применимого по умолчанию принципа lex loci protectionis. Так, например, в деле Xiang Weiren v. Peng Lichong («Drunken Lotus») (2015 г.)²¹Xiang Weiren v. Peng Lichong (“Drunken Lotus”), Beijing Intel. Prop. Ct. 2015 (EN) (Lawinfochina). Суд по интеллектуальным правам Пекина применил китайское законодательство для урегулирования спора о нарушении прав на картину. Ответчик выставил картину, предполагаемо нарушающую исключительное право истца, на выставке в Москве и Берлине. Несмотря на то, что стороны не заключали явного соглашения о выборе права, обе стороны представили процессуальные документы (иск и отзыв), основанные на законодательстве КНР, что было интерпретировано судом как «подразумеваемый» выбор китайского права ex post. Таким образом, суд применил законодательство КНР, руководствуясь принципом lex fori²²Tang, S. (2019, October 8). Party autonomy in infringement of copyright: Beijing IP court judgment in the Drunken Lotus. Conflict of Law.net. https://conflictoflaws.net/2019/party-autonomy-in-infringement-of-copyright-beijing-ip-court-judgement-in-the-drunken-lotus.

Интересно отметить, что российское законодательство также предусматривает право сторон выбрать применимое право после совершения (наступления) деликта (ст. 1223.1 ГК РФ), однако в нем отсутствует указание на то, какое именно право могут выбрать стороны — право любой страны или право lex fori (Krupko, 2018).

АКТЫ «МЯГКОГО ПРАВА»

Наконец, интересны акты «мягкого права», разработанные научным сообществом и некоммерческими организациями и содержащие предложения по изменению нормативно-правового регулирования. Наиболее успешными примерами являются:

1) Принципы Американского юридического института (ALI), регулирующие определение юрисдикции, применимое право и принудительное исполнение судебных решений в отношении интеллектуальной собственности в транснациональных спорах (2008 г.) (Deeyfuss et al., 2008);

2) Принципы коллизионного права в области интеллектуальной собственности, разработанные специально созданной Европейской группой Института Макса Планка по коллизионному праву в области интеллектуальной собственности (CLIP) (2011 г.)²³European Max Planck Group. (2011). Principles on conflict of laws in intellectual property (CLIP). https://www.ip.mpg.de/fileadmin/ipmpg/content/clip/Final_Text_1_December_2011.pdf;

3) Принципы международного частного права в отношении прав интеллектуальной собственности — совместное предложение, подготовленное членами Ассоциации международного частного права Кореи и Японии (2010 г.)²⁴Private International Law Association of the Republic of Korea and Japan. (2010). Joint Proposal on the Principles of private international law on intellectual property rights.;

4) Руководящие принципы Ассоциации международного права по интеллектуальной собственности и международному частному праву («Киотские руководящие принципы», 2020 г.)²⁵International Law Association. (2020). Guidelines on intellectual property and private international law (“Kyoto Guidelines”). https://www.jipitec.eu/issues/jipitec-12-1-2021/5252/?searchterm=Kyoto%20Guidelines%20on%20Intellectual%20Property%20and%20Private%20International%.

Во всех вышеуказанных документах в качестве основного принципа, регулирующего определение применимого права, фигурирует ранее упомянутый принцип lex loci protectionis, который означает применение права каждой страны, для которой испрашивается защита. Указанный принцип согласуется с правилом, закрепленным в статье 8(1) Регламента Рим II, с одним отличием. В Регламенте используется формулировка «право страны» (а не «каждой страны»), что при буквальном толковании ориентирует на необходимость применения права только одного государства.

Вместе с тем каждый из указанных актов устанавливает ряд правил, учитывающих специфику использования объектов интеллектуальной собственности в сети Интернет.

Например, Принципы CLIP содержат норму, в соответствии с которой в спорах, где нарушение осуществляется при помощи повсеместно доступных медиа, таких как Интернет (англ. Ubiquitous infringement), суд может применить право государства, наиболее тесно связанного с нарушением, при условии, что нарушение предположительно имело место в каждом государстве, в котором может «приниматься сигнал» (имеется в виду возможность доступа к таким медиа) (статья 3:603). Указанное право также может применяться к вопросам существования, срока действия права, ограничениям в той мере, в какой эти вопросы возникают в ходе судебного разбирательства по делу о нарушении прав.

В процессе определения наиболее тесной связи суд должен учитывать ряд факторов, которые являются классическими для международного частного права — место жительства / нахождения / основной деятельности нарушителя; место, где были совершены основные действия, способствовавшие нарушению; место, где был причинен наиболее существенный вред. Вместе с тем у каждой из сторон сохраняется право доказать суду необходимость применения права иного государства по вопросам, имеющим существенное значение для принятия решения по делу. Предполагается, что стороне требуется доказать, что применение «по умолчанию» права государства, наиболее тесно связанного с нарушением, может привести к непоследовательному результату.

Аналогичное правило необходимости применения принципа наиболее тесной связи в отношении нарушения, затрагивающего множество юрисдикций в связи с использованием таких медиа, как Интернет (англ. Ubiquitous or Multi-state Infringements), содержат Киотские руководящие принципы (статья 26)²⁶Следует отметить, что Киотские руководящие принципы в указанной статьей используют формулировку во множественном числе — «…законодательство страны (стран)…» и Принципы международного частного права в отношении прав интеллектуальной собственности, подготовленные членами Ассоциации международного частного права Кореи и Японии (статья 306). Среди факторов, которые следует принимать во внимание при установлении наиболее тесной связи, последние также упоминают государство, в отношении которого направлена деятельность по нарушению прав; государство, в котором правообладатель имеет «основные интересы» и др.

Также Принципы CLIP содержат специальные правила определения права в отношении ответственности посредников, что актуально для многопользовательских сервисов (например, социальных сетей и т.д.). В таком случае к вопросам ответственности посредника должно применяться право страны, где располагается «основной центр деятельности» такого лица (статья 3:604). Киотские руководящие принципы устанавливают иной подход, предлагая mutatis mutandis использовать правило, применяемое в случаях нарушения прав с использованием повсеместно доступных медиа, таких как Интернет, т.е. применять законодательство страны или стран, имеющих наиболее тесную связь с нарушением.

Наконец, рассмотренные выше акты «мягкого права» закрепляют возможность сторон заключить соглашение о выборе права, применимого в отношении средств правовой защиты. Преимуществом является точность формулировки и конкретизация возможности выбора права в отношении именно средств правовой защиты, в отличие от норм национальных законодательных актов, которые, как правило, такой конкретики не содержат (например, в ГК РФ). Целесообразность предоставления сторонам возможности выбора права в отношении средств правовой защиты поддерживается в иностранной (Basedow, 2013) и отечественной литературе (Krupko, 2018). Данный подход позволяет сохранить баланс: выбор права сторонами в таком случае не затрагивает существование, содержание, срок действия, пределы свободного использования, их ограничения и иные аспекты, которые остаются прерогативой национального законодателя.

ВЫВОДЫ

Проанализировав и сравнив акты разного уровня, можно сделать ряд выводов.

Общим принципом определения права, применимого к нарушениям исключительных прав, который закреплен в большей части проанализированных актов, является принцип lex loci protectionis — применение права страны, в отношении которой испрашивается защита²⁷Исключением из проанализированных стран является Россия, где в качестве применимого права устанавливается российское право.. Указанный подход отличается от традиционного подхода, который используется в международном частном праве для определения применимого права в области деликтных обязательств.

Как правило, в области деликтов применимы принципы lex loci delicti commissi (право страны, где было совершено действие, нарушающее право) или lex loci delicti damni (право страны, где наступил вред). Однако их использование нецелесообразно в случаях нарушения исключительных прав в сети Интернет, поскольку объекты интеллектуальной собственности, размещенные в Интернете, потенциально доступны в любой точке мира, где есть доступ к сети, в связи с чем затруднительно определить, где территориально было совершено нарушение или наступил вред. Более того, сами объекты интеллектуальной собственности имеют нематериальную, идеальную природу, что также осложняет локализацию нарушения. Применение классических деликтных коллизионных принципов гипотетически повлекло бы необходимость применения права всех стран, где есть доступ к сети Интернет и где права признаются или зарегистрированы.

С другой стороны, принцип lex loci protectionis предоставляет истцу возможность выбора страны, в которой он хотел бы получить правовую защиту, чем мало отличается от классических деликтных коллизионных принципов, потому что потенциально истец может пожелать получить защиту во всех странах, где его объект интеллектуальной собственности был доступен и где его права признаются или зарегистрированы.

При этом существует риск того, что истец злоупотребит своим правом выбирая наиболее благоприятное для него национальное законодательство («law shopping»). Поскольку возможность истца выбрать страну, в отношении которой испрашивается защита, не ограничена, это приводит к правовой неопределенности, негативно сказывающейся на стабильности гражданского оборота и предсказуемости правосудия.

Следует признать преимущества применения принципа lex loci protectionis к деликтным обязательствам в сфере интеллектуальной собственности, которые подчеркиваются некоторыми авторами (Krupko, 2018). Вместе с тем применение принципа lex loci protectionis без каких-либо оговорок не отражает специфику нарушения прав на объекты интеллектуальной собственности в сети Интернет (особенно в отношении объектов авторских и смежных прав) и требует дополнительной конкретизации и доработки. Видится необходимым определить условия, которым должен соответствовать выбор страны, в отношении которой истцом испрашивается защита в случаях нарушения прав в сети Интернет.

Так, в случае если нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности осуществляется с использованием сети Интернет, должно применяться право страны, в отношении которой испрашивается охрана, при условии, что истец выбирает страну, где последствия нарушения для него (наступивший вред) наиболее ощутимы.

В случае если в процессе выбора страны, в отношении которой испрашивается охрана, истец злоупотребляет свои правом, ответчик имеет право возразить, сославшись на недобросовестность поведения истца.

Важно оценить варианты распределения бремени доказывания обоснованности выбора страны, в отношении которой испрашивается защита, а именно доказывания «ощутимости» наступившего в стране вреда. Первым вариантом может быть закрепление презумпции добросовестности выбора истца, с возложением бремени доказывания обратного на ответчика (того факта, что вред, наступивший в определенной истцом стране, не является ощутимым для него). Альтернативно возможно возложение на истца обязанности представить доказательства, подтверждающие «ощутимость» наступившего там вреда и, соответственно, обоснованность выбора страны, в отношении которой истребуется защита. Если истец не представит соответствующих доказательств, суд будет применять право места рассмотрения спора (lex fori).

Интересно отметить, что в исследованной литературе не находит отражения вопрос о количестве стран, законодательство которых можно применить в рамках рассмотрения спора о нарушении исключительных прав. Например, в проанализированных актах, закрепляющих принцип lex loci protectionis (Регламент Рим II, Федеральный закон Швейцарской конфедерации «О международном частном праве», Закон КНР «О законах, применимых к гражданским отношениям с иностранным элементом»), используется формулировка «право страны, для которой испрашивается защита» (англ. law of the country/state for which protection is claimed/sought), ориентируя на возможность выбора только одной страны. О необходимости применения законодательства именно одной страны в случаях, когда нарушение проявляется на территории нескольких государств (что характерно для нарушений в сети Интернет), также отметил Суд Европейского союза в деле AMS Neve Ltd and Others v Heritage Audio SL and Pedro Rodríguez Arribas (2019 г.)²⁸Case C-172/18, AMS Neve Ltd and Others v. Heritage Audio SL and Pedro Rodríguez Arribas, ECLI:EU:C:2019:674, 64 (Sept. 5, 2019)..

Напротив, в проанализированных актах «мягкого права» предполагается возможность определения нескольких государств, законодательство которых будет в дальнейшем применено судом, — право каждой страны, для которой испрашивается защита (англ. law of each State for which protection is sought).

Можно предположить, что использованная в законодательных актах юридическая техника неслучайна, и предусмотренное законодателями правило о применении права страны (а не каждой страны) направлено на недопущение определения истцом нескольких стран, в отношении которых испрашивается защита, и, соответственно, применения судом законодательств нескольких государств. С другой стороны, важно учитывать инициативу, отраженную во всех проанализированных актах «мягкого права», а именно применение права каждой страны. Указанные акты подготовлены представителями научного сообщества и некоммерческими профессиональными организациями, которые разработали их, ориентируясь, скорее всего, на существующие на практике проблемы и запросы участников гражданского оборота. Так или иначе, следует согласиться, что буквальное толкование исследованных законодательных положений позволяет прийти к выводу, что истцу предоставляется реальная возможность определить только одну страну, в отношении которой он хотел бы истребовать защиту.

Наконец, проанализированные законодательные акты не содержат специальных правил, которые бы отражали специфику нарушения исключительных прав в сети Интернет. Акты «мягкого права» устанавливают специальные правила в отношении нарушений в сети Интернет и ответственности посредника, однако, учитывая их рекомендательный характер и отсутствие признака нормативности, они могут выступать лишь ориентиром для законодателя при закреплении соответствующих норм в законодательстве. Для правоприменителя в странах романо-германской правовой системы акты «мягкого права» могут служить лишь «источником вдохновения» или руководящими принципами (при условии существования соответствующих законодательных норм), в то время как суды в странах англо-саксонской правовой семьи имеют бóльшую степень дискреции в вопросах применения таких руководящих принципов при рассмотрении споров.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В условиях развития сети Интернет наиболее важными вопросами, касающимися определения права, применимого к нарушению исключительных прав, являются следующие.

• Право, применимое к установлению факта нарушения исключительных прав. Преобладающим принципом является принцип lex loci protectionis, в соответствии с которым подлежит применению право страны, в отношении которой испрашивается защита.

Необходимо дополнить указанный принцип условиями, которым должен соответствовать выбор такой страны. Так, если нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности осуществляется с использованием сети Интернет, должно применяться право страны, в отношении которой испрашивается охрана, при условии, что истец выбирает страну, где последствия нарушения для него (наступивший вред) наиболее ощутимы. В случае если в процессе выбора страны, в отношении которой испрашивается охрана, истец злоупотребляет свои правом, ответчик должен иметь право возразить, сославшись на недобросовестность поведения истца.

При этом открытым для дискуссии остается вопрос распределения бремени доказывания обоснованности выбора страны, в отношении которой испрашивается защита, а именно доказывания «ощутимости» наступившего в стране вреда. Возможны варианты как закрепления презумпции добросовестности действий истца, так и возложения на последнего обязанности обосновать «ощутимость» наступившего там вреда.

Модификация принципа lex loci protectionis применительно к нарушениям в сети Интернет обеспечит эффективную защиту интересов истца, поскольку позволит ему выбрать юрисдикцию, где нарушение прав наиболее ощутимо и важно для него, и одновременно ограничит широту его усмотрения, что, безусловно, будет способствовать правовой определенности.

• Определение права, применимого к способам защиты. Как правило, преобладающим также является принцип lex loci protectionis. Вместе с тем следует согласиться с инициативой, представленной в актах «мягкого права», и предоставить сторонам возможность заключить соглашение о выборе применимого права в отношении способов правовой защиты, что повысит правовую определенность для сторон при рассмотрении спора в суде.

Законодательство исследованных стран содержит нормы, регулирующие определение применимого права в случаях нарушения исключительных прав, хотя детализации нормативных актов недостаточно для того, чтобы обеспечить комплексную и эффективную защиту от нарушения прав в сети Интернет. Акты «мягкого права» частично покрывают требующие решения вопросы (например, содержат особые правила определения применимого права в отношении ответственности посредников, что актуально в условиях развития различных социальных сетей, медиа-платформ и т.д.), но в силу своей природы не являются обязательными для правоприменителя. Таким образом, каждому государству следует проанализировать существующие законодательные нормы о праве, применимом к деликтным обязательствам в сфере интеллектуальной собственности, учитывая специфику нарушений в сети Интернет. Акты «мягкого права», в свою очередь, могут стать ориентиром и источником вдохновения. Также рекомендуется разработать на теоретическом уровне условия, которым должен соответствовать выбор страны, в отношении которой истцом испрашивается защита в случае нарушения прав в сети Интернет. Хочется верить, что предложенный в настоящей статье подход найдет отклик в научной среде и станет предметом обсуждения в качестве потенциальной законодательной инициативы.