This article is published under a Creative Commons license and not by the author of the article. So if you find any inaccuracies, you can correct them by updating the article.
Эволюция антимонопольного регулирования в России в цифровую эпоху
Тархова К.В.
Алифиров В.И.
Горохова О.Н.
Published: Dec. 20, 2020
Latest article update: Nov. 22, 2023
This article is published under the license
Abstract
Статья посвящена комплексному анализу изменений в отечественном антимонопольном регулировании в связи с цифровизацией экономики. Цифровизация привела к повышению роли информации и цифровых платформ в деятельности компаний, размыванию географических границ цифровых рынков, а также к видоизменению структуры рынков в целом. Ключевыми факторами роста в современной экономике стали инновационные технологии, большие данные и объекты интеллектуальной собственности.
Авторами охарактеризованы новые нарушения антимонопольного законодательства в цифровую эпоху, в частности, сговоры на торгах, заключаемые с помощью аукционных роботов, и антиконкурентные эффекты, связанные с использованием программного обеспечения для осуществления мониторинга цен. Кроме того, в рамках статьи были проанализированы первые правовые позиции антимонопольного органа, касающиеся применения ценовых алгоритмов, а также рассмотрены новые подходы регулятора к анализу цифровых рынков на примере согласования сделок экономической концентрации с учетом сетевых эффектов и обладания большими данными и технологиями. В статье также исследуется первая практика применения трансфера технологий антимонопольным органом для снижения антиконкурентного влияния сделок экономической концентрации в России. Наконец, авторами изучены новые правовые нормы, регулирующие обязательную предварительную установку приложений российских разработчиков, и предпосылки для введения такого регулирования на территории России. При рассмотрении вышеуказанных вопросов авторами проанализировано действующее российское и зарубежное законодательство, проекты нормативно-правовых актов, а также правоприменительная практика Федеральной антимонопольной службы.
Новые подходы регулятора к анализу цифровых рынков в рамках антимонопольных расследований и согласования сделок экономической концентрации, а также автоматизация процессов выявления антимонопольных нарушений требуют повышенного внимания со стороны бизнеса. Компаниям рекомендуется учесть указанные тренды в своей деятельности, уделить им внимание в программах антимонопольного комплаенса, а также внедрить дополнительные меры для предотвращения возможных антимонопольных нарушений на цифровых рынках, в особенности, совершаемых с использованием ценовых алгоритмов.
Keywords
Большие данные, злоупотребление доминирующим положением, конкурентное право, ценовые алгоритмы, сетевые эффекты, цифровые рынки, аукционные роботы, антимонопольное право
Цифровизация охватила экономики всех развитых и большинства развивающихся стран, а также повлияла на деятельность компаний, ведущих бизнес в России. Как подчеркнула Федеральная антимонопольная служба (далее — ФАС России), динамично меняющиеся рынки становятся все более сложными и цифровыми1. На практике регулятор готов рассматривать практически любую компанию как цифровую, например, если она (1) обрабатывает или хранит большие данные, базы данных клиентов или иную информацию; (2) использует цифровые алгоритмы для изучения конкурентной среды, планирования своей бизнес-стратегии на рынке или мониторинга деятельности своих дистрибьюторов; (3) разрабатывает и производит любые продукты с использованием больших данных и инновационных технологий. При этом особое внимание ФАС России привлекают глобальные цифровые корпорации и их практики поведения на российском рынке, что следует из анализа недавно рассмотренных антимонопольной службой значимых дел.
Кроме того, цифровизация привела к стиранию географических границ товарных рынков. Транзакционные издержки стремятся к нулю, и цифровые услуги способны мгновенно доставляться в любую точку мира по желанию клиента. Наряду с изменением географических границ меняются и факторы, определяющие рыночную власть компаний. Так ключевыми факторами экономического роста в современной экономике становятся инновационные технологии, большие данные и интеллектуальная собственность.
Несмотря на то, что действующее антимонопольное законодательство распространяется, в том числе и на цифровые рынки (с учетом некоторых оговорок, касающихся антимонопольных «IP иммунитетов»), объективно назрела необходимость его доработки для повышения эффективности антимонопольного регулирования на цифровых рынках (Egorova, 2018). Законодательство не успевает за изменениями, связанными с цифровизацией экономики, поэтому ФАС России вынуждена в своей правоприменительной практике разрабатывать и тестировать новые механизмы антимонопольного регулирования для предотвращения различных нарушений на цифровых рынках и эффективного рассмотрения сделок фактически еще до того, как эти механизмы закрепляются на законодательном уровне.
Задачи настоящей статьи состоят в том, чтобы обобщить тренды правоприменительной практики антимонопольного органа, а также системно изложить вытекающие из указанных трендов законодательные инициативы, влияющие на экономику страны и деятельность компаний на территории России.
СГОВОРЫ НА ТОРГАХ, ЗАКЛЮЧАЕМЫЕ ПОСРЕДСТВОМ АУКЦИОННЫХ РОБОТОВ
«Пресечение новых форм нарушений является вызовом для антимонопольного регулирования. Антимонопольные органы должны уравновесить прогресс в техническом оснащении участников картеля и современные методы сбора и анализа информации и доказывания нарушений. Также представляется необходимым реформирование законодательства», — так заместитель руководителя ФАС России А. Г. Цыганов обосновывает необходимость совершенствования борьбы с картелями в условиях цифровой экономики2.
Безусловно, электронные торги имеют положительный эффект для рынка в целом, а также их проведение направлено на обеспечение конкуренции, активизацию экономических процессов и защиту интересов участников торгов (Belickaja et al., 2019). Вместе с тем по данным ФАС России за 2019 г. 87 % возбужденных дел об антиконкурентных соглашениях (320 дел) составили сговоры на торгах (картели и сговоры с заказчиком (организатором) торгов)3. На протяжении последних нескольких лет участники антиконкурентных соглашений все чаще используют различные инновационные решения для заключения и реализации сговоров на торгах. ФАС России уже расследовала порядка 20 дел о картелях на торгах в различных регионах России, заключенных с использованием специального программного обеспечения — аукционных роботов4.
Аукционный робот — это программное обеспечение, функционал личного кабинета участников аукциона на электронной площадке, позволяющий подавать заявки, делать ставки, выполнять другие действия в заранее определенное время в автоматическом режиме для участия в торгах. Подобный робот позволяет компаниям устанавливать частоту подачи заявок и размер ставки, а также иные характеристики аукционной стратегии. Когда конкуренты, участвующие в торгах, используют аукционных роботов, адаптированных друг к другу, подобная практика может позволить им устанавливать и поддерживать цены на торгах. ФАС России склонна квалифицировать подобные действия как картели.
Различают два вида аукционных роботов: легальные и нелегальные. Легальные аукционные роботы интегрированы в интерфейс электронных торговых площадок, позволяя участникам торгов эффективнее делать предложения о цене контракта в автоматизированном режиме, экономя свое время и усилия. Вместе с тем недобросовестные участники оборота могут использовать такие программные модули в качестве инструмента нарушения антимонопольного законодательства, используя специфические настройки для синхронизации своей стратегии на торгах с поведением конкурентов. В таких случаях доказательствами участия в антиконкурентном соглашении могут послужить одинаковые параметры аукционных роботов (предельное значение цены, ниже которой нельзя опускаться, шаг аукциона), а также факт их активации/деактивации5. Нелегальные аукционные роботы, напротив, являются сторонними программами, функционирующими через прокси-серверы и при помощи программ-проксификаторов (Tenishev & Teslenko, 2019).
Практика ФАС России по рассмотрению дел об антиконкурентных соглашениях, заключенных с использованием аукционных роботов, активно развивается. Так, поставщики медицинских материалов для государственных больниц ООО «Валирия» и ООО «Эгамед»6 использовали аукционных роботов, встроенных в интерфейс электронной торговой площадки ЗАО «Сбербанк–АСТ» и настроенных на поддержание цен на торгах. Участники картеля заранее настроили аукционных роботов таким образом, чтобы у них был одинаковый лимит снижения цены, а также одинаковые ценовые предложения, подаваемые с разницей в 0,003 секунды. В 2018 г. ФАС России признала компании виновными в заключении картеля на торгах, направленного на поддержание цен.
Другим известным примером антимонопольного нарушения, совершенного с использованием аукционных роботов, стало первое антимонопольное дело о картеле на бирже. Так, АО «Солид — товарные рынки» и ООО «А-ОЙЛ»7 были признаны виновными в заключении картельного соглашения на биржевых торгах нефтепродуктами в 2018 г. 26 октября 2020 г. Верховный Суд Российской Федерации поддержал позицию ФАС России, отказав АО «Солид — товарные рынки» в передаче кассационной жалобы в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации8.
Экс-руководитель ФАС России И. Ю. Артемьев выражал позицию, что «роботы действуют самостоятельно в сети интернет, сами заключают горизонтальные соглашения, которые приводят к росту цен»9. Он подтверждал, что ФАС России имеет технические средства, позволяющие обнаруживать не только «сговорившихся» роботов, но и стоящих за ними лиц, чтобы привлечь их к ответственности. Так, ФАС России разработала комплексное автоматизированное решение для выявления и доказательства картелей — веб-сервис «Большой цифровой кот»10.
Скрининговый сервис в автоматическом режиме анализирует данные в открытом доступе (например, в единой информационной системе в сфере закупок, СМИ) и закрытые сведения (например, в базах данных Федеральной налоговой службы) на предмет соответствия заданным критериям с помощью алгоритмов; выявляет сговоры на торгах на основе проведенного анализа и формирует доказательную базу11. Кроме того, в рамках данной программы ФАС России развивает функцию скоринга — просчёта вероятности наличия сговора в процентах. Первый модуль программы, связанный с анализом данных в единой информационной системе в сфере закупок, уже запущен и активно применяется ФАС России для выявления сговоров на торгах с 2019 г.12 При этом «Большой цифровой кот» постоянно обновляется и модернизируется с помощью современных технологий.
Таким образом, в настоящее время регулятором все активнее разрабатываются меры, направленные на борьбу с использованием аукционных роботов для заключения сговоров на торгах. В свою очередь, автоматизация расследований, проводимых антимонопольной службой, повышает риски для бизнеса. В связи с этим, компаниям, принимающим регулярное участие в торгах, для снижения антимонопольных рисков рекомендуется уделять особое внимание информированию своих сотрудников о том, в каких случаях использование программного обеспечения на торгах может иметь признаки нарушения антимонопольного законодательства. Более того, может быть полезен предварительный аудит юридической службой программного обеспечения, которое сотрудники компании планируют использовать на торгах, а также планируемых настроек такого программного обеспечения, отражающих намеченную стратегию автоматического участия в торгах.
РИСКИ НАРУШЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, СВЯЗАННЫЕ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ЦЕНОВЫХ АЛГОРИТМОВ
Помимо аукционных роботов, сфера применения которых ограничивается торгами, компании начали использовать специальное программное обеспечение и онлайн-платформы, позволяющие им анализировать конкурентную среду и в короткие сроки адаптировать свои бизнес-стратегии к изменениям на рынке.
С одной стороны, мониторинг параметров рынка для выработки ценовой стратегии хозяйствующего субъекта необходим для эффективного ведения бизнеса любой компанией (Kozhina & Artjushenko, 2019). С другой стороны, прозрачность информации о ценах (интернет-магазины, общедоступные рекомендуемые цены и т. д.) и наличие цифровых инструментов для сбора и обработки этих данных из открытых источников создают благоприятную среду для заключения антиконкурентных соглашений, осуществления согласованных действий и антиконкурентной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов (Abramov, 2020). Например, если два конкурента, реализующие товары через Интернет, запускают программное обеспечение, позволяющее отслеживать цены друг друга и немедленно адаптировать их уровень относительно установленного на рынке, экономический эффект от использования подобного программного обеспечения и действий на рынке может оказаться в результате таким же, как в случае прямого заключения картеля между компаниями-конкурентами, а именно — установление и поддержание цен.
Позиции антимонопольных регуляторов по данному вопросу раскрываются в отдельных разъяснениях об использовании алгоритмов и расследовании сговоров на рынке (“Algorithms and Collusion — Note from the European Union”13 и “Algorithms and Collusion — Summaries of Contributions”14) (далее — Разъяснения), изданных Организацией экономического сотрудничества и развития (далее — ОЭСР).
Так, ценовые алгоритмы признаются допустимой практикой, анализ которой основывается на двух важных принципах. Во-первых, если методы ценообразования признаются незаконными при их использовании «офлайн» (например, заключение антиконкурентных соглашений по установлению одинаковых цен после личного наблюдения за ценами; покупки данных о ценах у специализированных поставщиков или сбора информации от клиентов, которые сообщают о лучших предложениях у иных производителей), то велика вероятность того, что они будут являться незаконными и при их использовании в Интернете.
Во-вторых, компании, вовлеченные в незаконные практики ценообразования, не могут избежать ответственности лишь на том основании, что их цены были определены ценовыми алгоритмами. Подобно сотруднику или внешнему консультанту, работающему под «руководством или контролем» компании, ценовые алгоритмы остаются под ее контролем, поэтому компания несет ответственность за их действия как за свои. При этом ценовые алгоритмы рассматриваются как средство совершения правонарушения. В вертикальных соглашениях ценовые алгоритмы могут использоваться поставщиками для установления и контроля за соблюдением фиксированных и минимальных цен перепродажи, установление которых является антимонопольным нарушением. В горизонтальных соглашениях ценовые алгоритмы могут использоваться для отслеживания согласованных цен в рамках реализации сговора, а также в качестве средства коммуникации и информирования участников соглашения о действиях на рынке. Кроме того, использование ценовых алгоритмов может учитываться Европейской комиссией в качестве отягчающего обстоятельства при назначении размера штрафа за совершенное противоправное деяние.
В России использование ценовых алгоритмов само по себе также не является нарушением антимонопольного законодательства, если такое использование не содержит состава одного из существующих антимонопольных нарушений. При этом, как следует из доклада «Алгоритмы и сговоры», опубликованного ФАС России в июне 2017 г.15, регулятор впервые заинтересовался проблемой ценовых алгоритмов еще в 2016 г., направив соответствующие запросы участникам рынка и одному из разработчиков подобных программных продуктов. В результате проведенного исследования ФАС России выделила четыре группы ценовых алгоритмов в зависимости от их функциональности и целей. Итак, выделяют следующие виды алгоритмов, направленные на:
- Сбор и / или анализ информации о ценах конкурентов, об ассортименте и иной информации.
- Автоматический расчёт цен и / или автоматическое установление цен на основании загруженных пользователем данных.
- Сбор и / или анализ информации о ценах конкурентов, об ассортименте и иной информации и автоматический расчёт цен и / или автоматическое установление цен на основании собранных программным продуктом данных.
- Сбор и / или анализ информации о ценах реселлеров на продукцию конкретных брендов, автоматическое сопоставление розничных цен с рекомендованными / минимальными ценами (в отличие от перечисленных выше, данные программные продукты используются вендорами для контроля розничных цен реселлеров на продукцию брендов).
При этом антимонопольный орган указывает, что наибольшие опасения вызывает использование ценовых алгоритмов, описанных в пунктах 3 и 4, поскольку может быть потенциально связано с координацией экономической деятельности, приводящей к ограничению конкуренции. Впоследствии ФАС России подтвердила данные теоретические выводы в своей правоприменительной практике.
Так, в 2018 г. ФАС России рассмотрела дело в отношении российской дочерней компании LG Electronics Inc. о координации экономической деятельности реселлеров, которая привела к установлению и поддержанию розничных цен на отдельные модели смартфонов бренда LG16. Как следует из решения ФАС России, представители компании указывали своим дистрибьюторам на необходимость увеличить розничные цены на смартфоны до рекомендованного уровня на основании автоматических отчетов об отклонении цен от рекомендованного уровня, подготовленных с помощью специального программного обеспечения.
Это был первый случай, когда ФАС России проанализировала использование программного обеспечения для осуществления мониторинга цен в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства. По итогам рассмотрения дела ФАС России пришла к следующему выводу относительно возможности использования ценовых алгоритмов: «Комиссия ФАС России отмечает, что использование ценовых алгоритмов <…> само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства. Однако в рассматриваемом деле характер использования таких ценовых алгоритмов оценивается как обстоятельство, способствовавшее совершению <…> противоправных действий».
При этом под «способствованием» антимонопольный орган имеет в виду фактическое расширение масштабов совершаемого правонарушения путем автоматизации и ускорения процессов мониторинга и контроля за уровнем цен. Однако действующая редакция Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее — КоАП РФ) не позволяет рассматривать использование ценовых алгоритмов в качестве отягчающего обстоятельства при совершении антимонопольных нарушений, поскольку установленный КоАП РФ перечень отягчающих обстоятельств является закрытым. На начальном этапе обсуждения проекта Пятого антимонопольного пакета17 предлагалось внести использование ценовых алгоритмов в перечень отягчающих обстоятельств в КоАП РФ, однако впоследствии ФАС России отказалась от этой идеи.
В 2019 г. ФАС России рассмотрела аналогичное дело и в отношении российской дочерней компании Samsung Electronics18. По результатам проведенных расследований ФАС России выпустила Рекомендации «О практиках в сфере использования информационных технологий в торговле, в том числе связанных с использованием ценовых алгоритмов» (далее — Рекомендации), которые были впоследствии одобрены Методическим советом ФАС России и Президиумом ФАС России19.
В Рекомендациях содержится определение «ценового алгоритма». Так, ценовой алгоритм представляет собой программный продукт, используемый для определения цен на товары, с использованием которого осуществляется расчет и (или) установление и (или) мониторинг цен, исходя из параметров, определяемых пользователем алгоритма.
Рекомендациями установлено, что само по себе использование информационных технологий в хозяйственной деятельности, если оно не влечет нарушения запретов, установленных Федеральным законом «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26 июля 2006 г. (далее — Закон о защите конкуренции), должно признаваться допустимым. Кроме того, в Рекомендациях содержится открытый перечень допустимых целей осуществления мониторинга розничных цен, в частности:
- Сравнение с ценами на конкурирующий товар для определения спроса и окупаемости затрат на реализацию товара.
- Сравнение с ценами на аналогичный товар, установленными конкурентами реселлера (продавца).
- Контроль за соблюдением установленного соглашением реселлера и вендора либо дистрибьютора условия о максимальной цене перепродажи товара.
- Соблюдение согласованных условий приобретения рекламных или маркетинговых услуг (в том числе, для повышения спроса на товар, например, с целью контроля за предоставлением минимальной скидки конечному потребителю).
Более того, приводятся примеры недопустимых практик, основанные на действующих запретах Закона о защите конкуренции, включая:
- Установление и контроль за соблюдением минимальных или фиксированных розничных цен (в том числе посредством автоматизированных уведомлений о нарушении установленного уровня цен, наложения штрафов / иных санкций, установления ограничений к приобретению продукции или предоставления стимулов к поддержанию установленного уровня минимальных розничных цен).
- Координация вендором третьих лиц с целью поддержания фиксированного или минимального уровня цен.
- Установление запрета вендором к применению реселлерами скидок к розничной цене товаров или ограничение максимального размера скидок к розничной цене, которые может предоставить реселлер на соответствующий товар (в том числе, путем установления штрафных санкций, ограничения поставки товаров, досрочного расторжения договора).
Таким образом, ФАС России активно развивает правоприменительную практику в сфере расследования антимонопольных нарушений, совершенных с использованием программного обеспечения для осуществления мониторинга цен и иных ценовых алгоритмов. Это означает, что компаниям следует более тщательно анализировать последствия использования ценовых алгоритмов в своей повседневной деятельности, чтобы предотвратить потенциальные риски совершения антимонопольных правонарушений.
В качестве конкретных мер для предотвращения использования ценовых алгоритмов сотрудниками компании в качестве средств совершения антимонопольных правонарушений могут использоваться: включение информации о рисках использования ценовых алгоритмов в программы тренингов по антимонопольному комплаенсу; предварительный детальный аудит юридической службой функционала любого планируемого к внедрению программного обеспечения в сфере мониторинга или формирования цен; разработка систем контроля за использованием сотрудниками существующих ценовых алгоритмов (например, выборочный аудит рабочей переписки таких сотрудников для выявления признаков антимонопольных нарушений).
НОВЫЕ ПОДХОДЫ РЕГУЛЯТОРА К АНАЛИЗУ РЫНКА НА ПРИМЕРЕ РАССМОТРЕНИЯ СДЕЛОК ЭКОНОМИЧЕСКОЙ КОНЦЕНТРАЦИИ
Цифровизация экономики неразрывно связана с ростом глобальных цифровых гигантов и усилением их рыночной власти, что зачастую приводит к монополизации товарных рынков и создает предпосылки для совершения антимонопольных нарушений. Данная глобальная тенденция в равной степени актуальна и для России.
В условиях цифровой экономики, анализируя рынки и оценивая рыночную власть компаний, антимонопольному органу приходится все чаще уделять повышенное внимание не только количественным (доли компаний на рассматриваемом рынке), но и качественным критериям. К ним относятся, в том числе, сетевые эффекты, доли компаний на связанных рынках, обладание большими данными и технологиями, объем инвестиций в инновации и другие факторы, которые могут создавать преимущества для определенных компаний и влиять на состояние конкуренции на рассматриваемых рынках. Так, например, обширные базы данных усиливают рыночную власть правообладателя, позволяя ему не только повышать эффективность своей деятельности, предлагая потребителям сопутствующие и смежные товары, работы, услуги, но и удерживать потребителей, создавая антиконкурентные ограничения (Popondopulo et al., 2019).
Впервые ФАС России столкнулась с необходимостью учета новых факторов рыночной власти при рассмотрении сделки Bayer / Monsanto20. По мнению ФАС России, сделка оказывала влияние на социально значимые рынки, определяющие продовольственную безопасность государства, и приводила к радикальной трансформации агропромышленного комплекса, что, несомненно, требовало более детального анализа не только деятельности компаний и пересечений на рынках, но и условий функционирования экономики и данных рынков в глобальном масштабе.
При рассмотрении сделки ФАС России отошла от традиционного подхода к анализу рынка, основанному на оценке рыночных долей участников сделки, и сконцентрировалась на исследовании больших данных, цифровых платформ и технологий в качестве ключевых факторов рыночной власти сторон сделки.
Несмотря на наличие пересечений в деятельности сторон исключительно на рынках семян и средств защиты растений, ФАС России пришла к выводу, что потенциальные антиконкурентные эффекты от сделки возникали, в первую очередь, вследствие владения обеими компаниями знаниями, инновациями, цифровыми платформами, алгоритмами и технологиями, позволявшими им влиять на рыночные условия, создавать барьеры входа на рынок для других игроков и диктовать условия дальнейшего развития агропромышленного комплекса. В результате проведенного анализа ФАС России были выявлены следующие основные риски ограничения конкуренции ввиду совершения планируемой сделки: (1) риск создания закрытой цифровой платформы, которая могла заблокировать выход на рынок новых конкурентоспособных цифровых решений; (2) снижение инновационной активности других игроков рынка в области цифрового сельского хозяйства; (3) возникновение новых и усиление действующих барьеров входа на рынки; (4) повышение вероятности того, что объединенная компания будет злоупотреблять доминирующим положением; и (5) усиление стимулов для антиконкурентных согласованных действий и соглашений после совершения сделки. В результате сделка была согласована с выдачей обширного предписания, основным требованием которого стала организация трансфера технологий российским конкурентам (подробнее оно будет проанализировано в следующем разделе настоящей статьи).
Следующим ярким примером применения ФАС России новых подходов к анализу рынка является сделка Yandex / Uber21, направленная на заключение соглашения о совместной деятельности между двумя ключевыми игроками на российском рынке онлайн-агрегаторов такси (определен ФАС России как «рынок услуг информационного взаимодействия пассажиров и водителей для заказа такси через мобильное приложение»).
В ходе анализа вышеуказанной сделки ФАС России изучила сетевые эффекты, влияющие на рыночную власть сторон и усиливающиеся в результате заключения соглашения о совместной деятельности (чем больше пассажиров присоединяется к приложению, тем оно становится привлекательнее для водителей; в свою очередь, чем больше водителей присоединяются к приложению, тем удобнее оно становится для пассажиров). В результате ФАС России пришла к выводу, что сделка может привести к ограничению конкуренции, и согласовала ее с выдачей поведенческого предписания, направленного на обеспечение безопасности поездок, а также закрепление возможности водителей и пассажиров пользоваться различными агрегаторами такси одновременно.
Концепции, примененные при анализе недавних громких сделок экономической концентрации на цифровых рынках (оценка влияния больших данных, цифровых платформ и сетевых эффектов на рыночную власть участников сделки), легли в основу подготовленного ФАС России проекта поправок в действующее антимонопольное законодательство — Пятого антимонопольного пакета22, который находится в настоящее время на стадии разработки.
В частности, законопроект обязывает ФАС России учитывать сетевые эффекты при анализе конкуренции на цифровых рынках. Под «сетевыми эффектами» в законопроекте понимается зависимость потребительской ценности товара от количества пользователей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо изменение ценности товара для одной группы пользователей при уменьшении или увеличении количества пользователей в другой группе (косвенный сетевой эффект).
Помимо этого, законопроект содержит ряд положений, направленных на совершенствование режима контроля за экономической концентрацией в цифровую эпоху. В частности, в дополнение к существующим пороговым значениям, приводящим к необходимости согласования сделок экономической концентрации, а именно размеру выручки и активов участников сделки (их групп лиц), проект вводит такой дополнительный критерий, как объем сделки. Предполагается, что в случае, если объем сделки превысит 7 миллиардов рублей, то финансовые пороги для ее согласования с ФАС России будут соблюдены. Данная норма направлена в первую очередь на решение проблемы антиконкурентного поглощения стартапов, которой обеспокоена ФАС России23. С учетом действующих порогов подобные сделки зачастую не подпадают под необходимость согласования, что лишает ФАС России возможности оценить их влияние на российский рынок и потенциальные антиконкурентные эффекты.
Наконец, Пятый антимонопольный пакет создает правовую базу для уже применявшейся ранее практики «трансфера технологий» в рамках выдаваемых ФАС России предписаний (подробнее описывается далее в настоящей статье), вводит институт «доверенного лица» для контроля за исполнением обязательств, а также совершенствует ряд процедурных аспектов рассмотрения сделок экономической концентрации (предусматривает возможности дополнительного продления сроков рассмотрения значимых трансграничных сделок, вводит институт «экспертов» и устанавливает порядок их привлечения и т. д.).
Таким образом, совершенствование подходов к анализу цифровых рынков с учетом сетевых эффектов, цифровых платформ и больших данных является одним из приоритетов ФАС России, что выражается в недавней правоприменительной практике и новых законодательных инициативах. Важно отметить, что аналогичные подходы применяются регулятором также при анализе цифровых рынков по делам о нарушении антимонопольного законодательства.
В связи с этим, компаниям, ведущим деятельность на цифровых рынках, рекомендуется заранее учитывать подходы регулятора при оценке возможности признания компании, занимающей доминирующее положение на российском рынке (что влечет необходимость соблюдения запретов, установленных ст. 10 Закона о защите конкуренции, и влияет на процесс согласования сделок экономической концентрации с участием таких компаний). Достаточное внимание к проблеме позволит корректно выявить и оценить антимонопольные риски в деятельности цифровой компании и принять своевременные меры для их снижения, либо разработать эффективную стратегию согласования сделки, в случаях, когда речь идет о сделках экономической концентрации.
ТРАНСФЕР ТЕХНОЛОГИЙ КАК НОВАЯ МЕРА ПРИ СОГЛАСОВАНИИ СДЕЛОК ЭКОНОМИЧЕСКОЙ КОНЦЕНТРАЦИИ
В последние годы в России наметилась сильная тенденция к поддержке отечественных производителей и импортозамещению на территории России. Кроме того, регуляторы все чаще стали отмечать наличие некоторого технологического отставания в отдельных отраслях российской экономики, в особенности, в промышленном секторе, на устранение которого должна быть направлена деятельность государственных органов и компаний в целом. Для устранения указанных проблем и для целей обеспечения технологического прогресса на территории России российские регуляторы начали вести переговоры с иностранными инвесторами о возможности передачи определенных технологий российским производителям с целью развития конкуренции и поддержания российских рынков в качестве условия согласования сделок, совершаемых данными инвесторами.
Между тем, идея трансфера технологий в рамках сделок экономической концентрации не является абсолютной новеллой в мировой практике антимонопольного регулирования. Так, китайские регуляторы активно применяют трансфер технологий в качестве обязательного условия для согласования определенных сделок, совершаемых иностранными инвесторами (в особенности, когда речь идет о создании совместных предприятий с участием иностранных инвесторов и китайских партнеров)24.
Впервые ФАС России реализовала концепцию трансфера технологий при согласовании сделки Bayer / Monsanto25. По итогам ее рассмотрения ФАС России выдала компаниям предписание о совершении мер, направленных на развитие конкуренции в агротехнологическом секторе России путем укрепления потенциальной конкуренции со стороны российских компаний за счет обеспечения доступа третьих лиц (российских участников рынка) к определенным технологиям и базам данных компаний. Согласно предписанию Bayer должна была обеспечить технологический трансфер молекулярных средств селекции и гермоплазмы (генные ресурсы семенного материала, ответственные за передачу наследственности), необходимых для создания высокопродуктивных семян сельскохозяйственных культур, обладающих заданными свойствами. Помимо этого, Bayer была обязана предоставить недискриминационный доступ к цифровым платформам точного земледелия, в том числе доступ к историческим данным, относимым к России, а также к данным, которые будут собираться компанией Bayer после коммерциализации компанией своих программных продуктов на территории России. Доступ к таким данным является ключевым фактором для разработки и внедрения российскими компаниями своих IT-разработок в области точного земледелия с учетом уже существующих наработок. Кроме того, выданное предписание включало требование о создании Центра технологического трансфера на базе Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»26, назначенного доверенным лицом для мониторинга исполнения предписания, и организацию обучения российских специалистов в данной области.
Центр технологического трансфера уже ведет активную деятельность, реализуя предписание ФАС России27. Так, для получения гермоплазмы сельскохозяйственных растений в рамках первого этапа трансфера технологий от компании Bayer обратились тринадцать российских компаний, из которых Наблюдательный совет Центра технологического трансфера отобрал семь частных селекционных компаний для передачи гермоплазмы кукурузы, сои, пшеницы и масличного рапса28. Осуществление передачи гермоплазмы планируется в течение ближайших месяцев. Кроме того, предстоит передача молекулярных средств селекции кукурузы, сои, рапса, пшеницы, томата, огурца и капусты с актуальными протоколами их использования в рамках второго этапа трансфера техологий. Отбор претендентов компаний-получателей уже произведен, они ожидают утверждения Наблюдательным советом. Третье направление трансфера включает в себя передачу цифровой базы исторических агрономических данных, прием заявок на него еще идет29.
Важно отметить, что компании получат технологии Bayer на условиях значительно более благоприятных, чем рыночные. В частности, в зависимости от ряда условий получатели технологий могут освобождаться от выплаты роялти, либо выплачивать роялти с существенной скидкой30. Особый акцент делается на передаче знаний и протоколов по работе с передаваемыми материалами, что необходимо для их успешного использования российскими компаниями. Таким образом, первые итоги трансфера технологий свидетельствуют о том, что принятая мера оказалась успешной и востребованной среди представителей российского агротехнологического сектора.
Инновационный подход, примененный в ходе рассмотрения сделки Bayer / Monsanto, имеет прецедентный характер, поэтому он был взят за основу ряда положений Пятого антимонопольного пакета, касающихся трансфера технологий. В частности, Пятым антимонопольным пакетом вводится институт независимого доверенного лица (аналог европейского “trustee”), которое будет назначаться ФАС России по согласованию со сторонами сделки для контроля за исполнением обязательств и реализацией процедуры трансфера технологий.
В ходе рассмотрения сделки Schlumberger / Eurasia Drilling Company (EDC)31 ФАС России и Правительственная комиссия также выявили необходимость в обеспечении трансфера технологий и предъявили к международной нефтесервисной компании Schlumberger требования предоставить российской буровой компании EDC ряд инновационных технологий бурения и гарантировать, что EDC сохранит права на эти технологии в случае, если Schlumberger придется покинуть российский рынок ввиду западных санкций. Однако в итоге Schlumberger приняла решение отказаться от сделки и направила в ФАС России официальное заявление об отзыве ходатайства на покупку доли в EDC, поэтому трансфера технологий на практике не произошло.
По словам экс-руководителя ФАС России И. Ю. Артьемьева, регулятор планирует в будущем транслировать опыт трансфера технологий и на другие сделки на инновационных рынках, подпадающие под антимонопольный контроль32. По мнению ФАС России, целями данной практики являются устранение потенциальных ограничений конкуренции, обеспечение развития рынков и перераспределение рыночной власти, а также повышение технологической конкурентоспособности российского бизнеса, как в национальном, так и в глобальном масштабе, в ответ на трансформацию рынков в цифровую эпоху.
Между тем, существуют и практические сложности, связанные с реализацией трансфера технологий, в частности, связанные с поиском компромиссного решения между тем, какие объекты стороны сделки готовы передать, и тем, какие объекты действительно требуются для развития индустрии (учитывая также, что выявить заранее такие необходимые объекты достаточно сложно). Кроме того, специалисты сталкиваются со множеством практических вопросов при определении правовой формы передачи технологий, при соблюдении прав и законных интересов сторон сделки, и при обеспечении поиска получателей технологии, которые смогут на практике их использовать в целях, заложенных законодателем и антимонопольным органом в данный институт.
Компаниям, обладающим существенным объемом данных, технологий и знаний и планирующим согласование сделок экономической концентрации с российскими регуляторами, рекомендуется:
- заранее оценить возможное влияние планируемой сделки на состояние конкуренции на российском рынке и на будущее развитие индустрии в целом,
- оценить потенциальные вопросы регулятора относительно возможных антимонопольных рисков,
- подготовить соответствующие правовые позиции,
- а также, при необходимости, рассмотреть возможность инициативного предложения ФАС России мер для снижения негативных эффектов сделки (например, в рамках ч. 10 ст. 32 Закона о защите конкуренции).
ПРЕДУСТАНОВКА ПРИЛОЖЕНИЙ РОССИЙСКИХ РАЗРАБОТЧИКОВ КАК НОВЕЛЛА ОТЕЧЕСТВЕННОГО АНТИМОНОПОЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
Введение обязательной предварительной установки приложений российских разработчиков, вызванное волной дел о злоупотреблении глобальными компаниями своим доминирующим положением на цифровых рынках, является еще одним цифровым нововведением в отечественном антимонопольном законодательстве. За последние несколько лет ФАС России рассмотрела ряд дел о злоупотреблении доминирующим положением глобальными технологическими корпорациями (Google33, Microsoft34, Apple35). В рамках данных дел основные претензии антимонопольного регулятора сводились к тому, что, являясь одновременно владельцами операционных систем / цифровых маркетплейсов и разработчиками программ / приложений, IT гиганты препятствовали доступу независимых разработчиков на рынок и / или навязывали потребителям свои собственные программные продукты (аналогичные предложениям конкурентов).
По мнению начальника управления регулирования связи и информационных технологий ФАС России Е. А. Заевой, глобальные компании получили конкурентные преимущества для продвижения собственных приложений и сервисов, используя практику связывания продуктов36. Предустановка, как самый эффективный канал распространения приложений, приоритетно используется разработчиками операционных систем, что может приводить к дискриминации независимых разработчиков приложений. Отсутствие возможности для потребителя удалить предустановленные приложения усиливает конкурентные преимущества глобальных корпораций. Таким образом, в целях снижения рисков ограничения конкуренции, а также для уравновешивания рыночной власти глобальных корпораций и небольших отечественных разработчиков приложений, ФАС России выступила с инициативой разработки законопроекта о предустановке приложений российских разработчиков.
Установление дополнительных ограничений в деятельности глобальных игроков на данном рынке сложно назвать специфической российской новеллой — скорее, оно является глобальным трендом. Например, Европейская комиссия ведет работу над законопроектом, запрещающим владельцам платформ отдавать преимущество своим сервисам в поиске, а также ограничивать удаление любого из своих приложений37.
В отечественной дорожной карте по развитию конкуренции 2018 г. было предусмотрено принятие федеральных законов о предустановке российских приложений на пользовательские устройства и об обеспечении возможности полной удаляемости предустановленных программ38.
2 декабря 2019 г. был принят Закон о предустановке приложений39. В результате длительного и сложного обсуждения с представителями отрасли, во исполнение данного закона было разработано и принято Постановление Правительства Российской Федерации от 18.11.2020 № 1867 «О перечне отдельных видов технически сложных товаров…»40, которое закрепило перечень технически сложных товаров («ТСТ»), на которые распространяются требования Закона о предустановке критерии к программам российских разработчиков, подлежащих предустановке, перечень программ и порядок его ведения, а также порядок осуществления предустановки изготовителями устройств.
Стоит отметить, что, по сравнению с первоначальным проектом документа, в итоговой версии был расширен спектр ТСТ, на которые распространяются требования о предустановке, а также перечень категорий программ, подлежащих предустановке. При этом, определенные вопросы вызывает включение в список категорий программ для предустановки сервисов государственных услуг и национальной платежной системы «МИР». Представляется, что в данной части документа целью правового регулирования является не защита конкуренции, а продвижение конкретных государственных инициатив.
На изготовителя ТСТ возложена обязанность обеспечить предустановку российских программ в рамках каждой из обязательных категорий (предполагается, что в КоАП РФ будет дополнен ответственностью за нарушение этой обязанности).
Вступление новых требований в силу ожидается 1 апреля 2021 г., и соблюдение этого срока потребует серьезных усилий со стороны участников рынка (особенно, изготовителей ТСТ). Вместе с тем, вопрос о том, как в действительности предустановка приложений повлияет на состояние конкуренции на российском рынке, пока остается открытым.
ОСНОВНЫЕ ВЫВОДЫ И РЕКОМЕНДАЦИИ
В заключение следует отметить, что в настоящее время правоприменительная практика и антимонопольное законодательство России активно развиваются, чтобы ответить на новые вызовы цифровой экономики. Можно выделить основные направления развития:
- трансформация подходов к борьбе с антимонопольными нарушениями, совершаемыми с использованием аукционных роботов и ценовых алгоритмов,
- новые подходы к анализу рынка с учетом влияния больших данных, сетевых эффектов и новых технологий,
- совершенствование норм о контроле за экономической концентрацией, включая концепцию трансфера технологий,
- усиление антимонопольного регулирования на рынках мобильных приложений,
- автоматизация процессов выявления ФАС России антимонопольных нарушений, что повышает риски для бизнеса.
В связи с данными трендами компаниям рекомендуется рассмотреть возможность принятия дополнительных мер для минимизации антимонопольных рисков в условиях цифровой экономики, а именно:
- Включить в свои программы антимонопольного комплаенса разделы, посвященные антимонопольным рискам при использовании ценовых алгоритмов и аукционных роботов, а также дополнительные практические рекомендации для сотрудников по поведению на цифровых рынках.
- Проводить предварительный детальный аудит юридической службой функционала любого планируемого к внедрению программного обеспечения в сфере мониторинга или формирования цен, а также аукционных роботов и планируемых параметров их настройки, отражающих намеченную стратегию участия в торгах.
- Осуществлять контроль за формами использования сотрудниками существующих ценовых алгоритмов и аукционных роботов на предмет соблюдения антимонопольного законодательства.
- Своевременно выявлять, оценивать и предотвращать антимонопольные риски компаний в связи с ведением ими деятельности на цифровых рынках, применяя актуальные подходы ФАС России к анализу рынка с учетом сетевых эффектов, обладания цифровыми платформами и большими данными.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1. Tenishev, A. P., & Teslenko, A. V. (2019). Ugolovno-pravovaja ohrana konkurencii v uslovijah razvitija cifrovyh tehnologij [Criminal legal protection of competition in the context of the development of digital technologies]. Zakon, 6, 124-131.
2. Belickaja, A. V., Belyh, V. S., Beljaeva, O. A., Bolobonova, M. O., Vajpan, V. A., Gerasimov, O. A., Gorodov, O. A., Egorova, M. A., Karelina, S. A., Kasymov, R. Sh., Lebedev, K. K., Levushkin, A. N., Molchanov, A. V., Palehova, E. A., Parashhuk, S. A., Petrov, D. A., Poberezhnyj, S. G., Rahmatullina, L. Je., Rahmatullin, T. Je., & Rusakov, V. I. (2019). Pravovoe regulirovanie jekonomicheskih otnoshenij v sovremennyh uslovijah razvitija cifrovoj jekonomiki [Legal regulation of economic relations in modern conditions of development of the digital economy]. Justicinform.
3. Egorova, M. A. (2018). Osobennosti normativnogo regulirovanija cifrovoj jekonomiki i problemy antimonopol’nogo regulirovanija na cifrovyh rynkah kak sredstvo zashhity nacional’nyh interesov [Peculiarities of the statutory regulation of the digital economy and issues of the antimonopoly regulation in digital markets as a national interest protection means]. Jurist, 11, 7-10. https://doi.org/10.18572/1812-3929-2018-11-7-10
4. Abramov, S. G. (2020). Juridicheskie i institucional’nye mehanizmy sozdanija modeli sovershennoj konkurencii v sfere finansovogo rynka [Legal and institutional mechanisms of creation of a model of perfect competition on a financial market]. Konkurentnoe Pravo, 2, 33-36.
5. Kozhina, K. E., & Artjushenko, D. V. (2019). Cenovye algoritmy kak instrument vedenija biznesa: Antimonopol’nye riski i voprosy dopustimosti [Pricing algorithms as a tool of doing business: The antitrust risks and compatibility issues]. Russian Competition Law and Economy, 4(20), 54-59.
6. Popondopulo, V. F., Petrov, D. A., & Silina, E. V. (2019). Problemy pravovoj zashhity jekonomicheskoj konkurencii v uslovijah cifrovizacii jekonomiki [Issues of legal protection of economic competition in the conditions of digitization of the economy]. Konkurentnoe Pravo, 3, 7-11.
Related Articles
Ючинсон К. С.
Савельев А. И.
Журавлев М.С.
Савенко Наталья Евгеньевна
Мисостишхов Т.З.