I.

Наличность иррациональных элементов в праве уже обратила на себя научное внимание. В частности в русской литературе этому вопросу посвящена небольшая, но богатая содержанием статья Б.А.Кистяковского¹ («Рациональное и иррациональное в праве» в «Философском сборнике», посвященном Л. М. Лопатину. Москва. 1911.)). После ряда весьма интересных соображений, автор её приходит к выводу, что «хотя сами по себе правовые нормы и являются рациональными построениями, в основании их лежат иррациональные психические переживания и восприятие их необходимо связано с этими переживаниями»² (Цит. соч. Предисловие и стр. 47—49.)).

Настоящий момент, момент великой международной распри, более, чем какой-либо другой, заставляет вспоминать об этих «иррациональных психических переживаниях». Как в международных отношениях, так и во внутренней жизни каждого отдельного государства, как в крупном, так и в мелком, чуется присутствие чего-то необъяснимого одними рациональными соображениями, чего-то идущего из глубин бессознательного, из таинственного резервуара народного чувства. Рядом с планомерным и понятным разыгрывается нечто непланомерное и на первый взгляд непонятное. Основные принципы культурного человеческого общения как-будто продолжают в теории признаваться, но в то же время общественная атмосфера пропитывается настроениями и деяниями, им прямо противоположными. Точно какая-то стихия бунтует против разума и наполняет все внутренней дисгармонией, моральными диссонансами.

Естественно поэтому, что всякий наблюдатель современности не может не остановиться перед явлениями этого рода в глубоком раздумья. Не может не задуматься над ними и юрист.

Откуда идут эти дисгармонические явления? Что представляет собою та стихия, которая побуждает нас поступать, даже создавать нормы, вопреки признаваемым нами же самими принципам и которая в этом смысле вносит в нашу жизнь подлинную «иррациональность»? Есть ли эта иррациональность только исключительное достояние некоторых особых моментов, или же, напротив, она является постоянным спутником всего праворазвития?

Надлежащий и обстоятельный ответ на эти вопросы потребовал бы, разумеется, обширных и сложных работ. Настоящия же немногие страницы имеют скромную цель — послужить дополнением к тому, что уже было по этому поводу сказано, и вместе с этим последним способствовать дальнейшему обсуждению этого чрезвычайно важного вопроса.

II.

Как известно, чем далее развивается социальная наука, тем более старый спор между так называемым механическим и органическим воззрением на природу общества отходит в область истории. Поверх этих воззрений укрепляется новое, психологическое, усматривающее подлинную сущность всякого общества в тех психических связях, психических взаимодействиях, которые внутренне соединяют его отдельных членов между собой. Общество — не произвольно созданный механизм и не какой-то особый над индивидуальным организм, а некоторое, в основе своей, психологическое единство³ (См. Kistiakowski, Gessellschaft und Einzelwesen. 1899.) 

Перед лицом этой идеи складывают свои знамена даже старые ветераны и в значительной степени самые творцы органического воззрения. Поучительны в этом отношении собственные признания Шеффле в его посмертной книге Grundriss der Sociologie» (1906 г.). Меня напрасно, говорит он, на основании моего «Ван und Leben des socialen Körpers» считали сторонником органического воззрения. Когда я говорил об обществе, как об организме, я лишь пользовался биологическими аналогиями для пояснения. Социальная наука была тогда еще слишком слаба, чтобы ходить без посторонней помощи. Теперь же эти аналогии ненужны. Общество есть «тело» (Körper), но не в смысле одушевленной телесности животного, не в смысле биологического организма, даже не в смысле агрегата неорганической природы. Оно духовно («geistig»). Оно не продукт природы; оно не сделалось, а создано («nicht geworden, sondern gemacht»), и создано именно соединенной духовной деятельностью индивидов. Эти соединенная духовная деятельность составляет внутреннее существо общества, ту творческую силу, которая придает единство общественному телу и определяет его движения. Конечная сущность всякого общества есть не что иное, как «ein Nebeneinander einzelseelischer Reizempfin- dungen und Reflexwirkungen»⁴ (Цит. соч. Предисловие и стр. 47-49 ).

Но если общество есть в основе своей некоторое психологическое единство составляющих его индивидов, то очевидно, что п право, как социальное явление, есть некоторое состояние общественной, социальной психологии. Зарождаясь в индивидуальной психике отдельных лиц, представление о необходимости известного поведения превращается при известных условиях в доминирующее настроение данной социальной среды, в некоторую над индивидом стоящую норму, т.-е. именно в то, что мы называем правом. Пока подобное представление составляет переживание («эмоцию») одной индивидуальной души (напр, представление об обязательстве по отношению к лешему или дьяволу), оно может быть любопытнейшим предметом для психологии или психиатрии, но совершенно безразлично для правоведения, как одной из социальных наук. В область этого последнего оно входит только тогда, когда из индивидуальных психических состояний сложилась некоторая общая духовная связь, соединяющая общество п регулирующая его жизнь. С этого момента мы имеем подлинную социальную силу, влияющую на поведение отдельных лиц, подлинную и несомненную социальную реальность .

Можно критиковать сколько угодно «теорию признания» в её той или иной конкретной формулировке (напр, в формулировке Вир линта), но нельзя отрицать того, что право имеет свой живой источник только в глубине социальной психологии, что оно есть одно из явлений этой последней. Развитие языка и государства, права и религии, нравов и вообще всех духовных форм, говорит Зиммель⁵ («Ueber des Wesen der Socialpsychologie» в «Archiv für Socialwissenschaft und Socialpolitik». Bd. 26 (1908), Heft. 2, S. 285.)), указывает на нечто, выходящее за пределы индивидуальной души («weist über jede Einzelseele hinaus»); именно это и заставляло многих считать носителем, субъектом, этих явлений особый «народный дух» или что-нибудь в этом роде. Но, конечно, подобный своеобразный мистицизм лишен научного основания: особого носителя социальной психики нет; опа слагается из взаимодействия индивидуально-психического состояний Действие права («gelten»), говорит Эрпх Юнг, обозначает в конечном счете не что иное, как подчинение душ («Ве- herrschtwerden der Gemüter»), в которых образовалось соответственное переживание. — Всякое господство, повторяет Эрлпх, предполагает известное психическое состояние подчиняющихся, их духовное самоподчинение («ein geistiges Siclieinglicdern und Sicheinfügen in die Herrschaftsverfassung»); без этого никакое господство не было бы возможно⁶ (Е. Jung, Problem des natürlichen Rechts. 1912, S. 127.) ⁷ (Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts. 1913, S. 74.)). — Самая власть, восклицает Радбрух, разве она есть вообще что-либо иное, как не признание со стороны подвластных? Политическое могущество состоит не в обладании физической силой, оружием и деньгами, а в послушании тех, кто носит оружие или принимает деньги в качестве платежного средства. Отказ в таком послушании сразу положил бы конец всякой власти, и, таким образом, нет правительства, которое не опиралось бы в конечном счете на народную волю⁸ (Radbruch, Grundzüge der Rechtsphilosophie. 1914, S. 166.)).

Пусть процесс образования социальной психологии из индивидуально-психических переживаний остается еще для нас во многом неясным, но не подлежит сомнению, что, раз образовавшись, опа представляет некоторую огромную и самостоятельную силу⁹ (Cp. Wundt, Völkerpsychologie, Bd. I (2 Aufl. 1904), S. 13. «So wenig auch die Gemeinschaft eines Volkes ohne die einzelnen Volksgenossen bestehen könnte, so ist sie darum doch nicht eine blosse Addition oder Verstärkung der Eigenschaften und Tätigkeiten, die dem Einzelnen für sich allein schon zukommen. Vielmehr ist es eben die Verbindung und Wechselwirkung der Individuen, welche die Gemeinschaft als solche zu den Anlagen des Einzelnen hinzubringt, und durch sie in diesem neue, dem gemeinsamen Leben spezifisch angehörige, Leistungen weckt».)). Как в химии, говорит Wilh. Bauer, из соединения некоторых веществ возникает иногда тело, обладающее качествами, которых не имели первоначальные элементы, так же точно п в обществе людей создается некоторое психологическое единство, которое представляет отнюдь не простую сумму пли среднее арифметическое индивидуальных психических свойств, а нечто совершенно новое. С того момента, как индивид входит в состав какой-нибудь социально-психологического массы, он в значительной степени утрачивает власть над собой и начинает подчиняться чему-то новому. Нечто чужое принуждает его к поступкам, которых он в изолированном положении, быть может, не совершил бы никогда. Дело в том, что душевное единство индивида слагается из самых разнообразных, часто совершенно противоположных, элементов. Если под влиянием тех или других причин обществом овладевает известное настроение воли или направление мыслей, то в связи с ним в психике каждого отдельного индивида свободнее развиваются именно те элементы, которые по своему существу совпадают с господствующим течением пли ближе всего подходят к нему; все же противоположные тяготения, напротив, остаются в большей или меньшей степени связанными¹⁰ (Wilhelm Bauer, Die öffentliche Meinung und ihre geschichtlichen Grundlagen, 1914, S. 39—60.)).

Правовые переживания не составляют в этом отношении исключения; они также только часть этой «психической массы», один из непременных элементов социальной психологии.

III.

Но психическая жизнь вообще слагается, как известно, из разнообразных душевных состояний, которые сводят обыкновенно (поскольку вопрос не касается более тонких оттенков) к трем основным элементам — сознанию воли и чувству. Естествен поэтому дальнейший вопрос: если право есть некоторое явление социальной психологии, то к какому именно из этих трех элементов оно относится? Есть ли оно состояние сознания, состояние воли или состояние чувства?

Если мы бросим общий взгляд на все то, что по этому поводу было (по большей части лишь при случае) высказано¹¹ (Краткий обзор учений см. у Fr. Kübl, Das Rechtsgefühl. 1913, S. 18—38.)), то мы заметим известное колебание между двумя направлениями, из которых одно можно было-бы назвать интеллектуалистическим, а другое волюнтаристическим. Первое отводит в понятии права основную, конституирующую, роль моменту сознания, второе, напротив, моменту воли.

Это различие сказывается, прежде всего, в таком или ином понимании самой сущности правовой нормы.

Как известно, обычным п господствующим является определение этой последней, как некоторого веления («Rechts befehl»). Чье это веление, на этот вопрос ответы могут быть разные; право может быть велением законодателя, велением государства, «volonte generale» Руссо, "allgemeiner Wille" Гегеля п т. д., — но во всяком случае при всех этих концепциях в понятии права на первый план выдвигается момент воли. Чья-то воля стоит над индивидуальной волей подданных и диктует им способ их поведения.

Но это воззрение не является единственным. Так например, самым решительным образом восстает против него Гирке¹² (Deutsches Privatrecht. Bd. I (1895), 3. 116.). Право, говорит он, коренится в убеждении (.in Ueberzeugung»). Его положения в их основной сущности суть не что иное, как изречения разума («Vernunftsaussagungen»), изречения о тех необходимых разграничениях индивидуальных воль, которые предполагаются справедливым порядком общежития. Так как это изречения разума содержат в себе также признание возможности принудительных мер, то они, конечно, заключают в себе и известное волевое содержание. Тем не менее это последнее составляет только второстепенный элемент правовых норм. В своей внутренней субстанции право не воля («Seiner innerer Substanz nach ist das Recht nicht Wille»), Если бы это было иначе, если бы право было только волей, волей общества или государства, тогда это обозначало бы, что между людьми может существовать только один порядок — тот, который состоит в господстве сильнейшего над слабейшим. Ибо воля может подчинить волю, но границ для господства одной воли над другой из самой воли вывести нельзя.

Как видим, противоположность воззрений выступает ярко. Конечно, и волюнтаристическое определение нормы, как веления, не отрицает того, что в этом велении есть элемент суждения («Vernunftsaussagung»), по оно усматривает решающий, конституирующий момент нормы не в нем, а в привходящем моменте волн, с другой стороны, и Гирке, как мы только что видели, признает известное волевое содержание норм, по он отводит ему только роль момента несущественного, второстепенного: главное это суждение разума о том, что хорошо и что дурно.

Какое же из этих воззрений стоит ближе к истине, вернее схватывает специфическую сущность права? Вопрос чрезвычайно сложен, но попробуем привести его в простейший вид.

Обратимся прежде всего в область индивидуальной психологии и попытаемся па ней проверить как одно, так и другое воззрение. Возьмем какое-нибудь нормативное суждение, наир, «курить дурно». Предположим, что я признаю полную справедливость этого суждения, но значит ли это, что оно является уже и нормой моего поведения? Отнюдь нет. Я могу сознавать, что курить дурно или вредно, и в то же время, па основании разных других соображений (быть может даже, при известных условиях не линейных уважительности), решить: а все-таки я курить буду. То обстоятельство, что я буду поступать при этом против признанного мною разумного суждения, будет, конечно, в известной степени ослаблять мое внутреннее спокойствие, но все же курение не будет сознаваться мною, как нарушение некоторого принятого мною для себя правила поведения, ибо нормы «курить нельзя» я для себя не создавал.

Положение изменится только тогда, когда я, быть может, в силу каких-нибудь новых обстоятельств приму решение «курить не должно». Теперь я действительно установил норму для своего дальнейшего поведения, п курение будет сознаваться мною уже не только как нечто неразумное, но и как нарушение принятого мною правила поведения, как нарушение нормы. Норма, таким образом, появляется только с того момента, когда суждение окрепло до степени решения, т.-е. когда к моменту сознания присоединился момент воли, когда суждение превратилось действительно в некоторое веление.

Ко, разумеется, не может быть иначе и в области психологии социальной. И здесь мы имеем свои общераспространенные «нормативные суждения» — например, «смертная казнь дурна»; и здесь подобные суждения являются порою немаловажным фактором общественной жизни, — но они далеко еще не представляют действующей в данном обществе нормы. Они не право, а то, что принято называть общественным мнением. Правом они станут только тогда, когда к моменту сознания превзойдёт момент волн, когда суждение окрепнет до степени решения, когда вместо чисто познавательного < смертная казнь дурна» будет произнесено волевое «смертная казнь отменяется». Закон и обычай и являются, как известно, формами такого перехода от простого суждения к волевому решению, формами правообразования; они отделяют право от простого общественного мнения.

Нельзя поэтому не признать в этом отношении наиболее точным известное учение Меркеля о том, что право есть не только суждение («Lehre», «Urtheilen»), но п веление («Macht», «System der Willens — und Machtäusserungen»), что задачу права составляет не простое провозглашение истин и учений, а реальное осуществление такого пли иного порядка общественной жизни, и что вследствие этого в понятии положительного права первенствующим, конституирующим моментом является момент воли («Primat des Willens»)¹³ (Jurist. Encyklopädie. 2 Aufl. 1900, §§ 58, 59. — Въ этомъ смыслѣ u Wundt: «Der Sitte gehört das Gebiet des gemeinsamen Wollens» (Völkerpsychologie, I, S. 32).).

Однако, с другой стороны, есть нечто истинное и в учении Гирке. Как бы нп было бесконечно разнообразно историческое содержание позитивного нрава, как бы нп казалось оно иногда порождением чистейшего произвола п самого безудержного насилия, любопытно то, что всегда всякое властное веление стремится оправдать себя такими или иными соображениями разумности и справедливости, т.-е. свести себя к таким или иным «изречениям разума». Если всякое позитивное право есть некоторая социальная воля, то, с другой стороны, оно есть не просто воля, а воля к разумному и справедливому. Если право есть социальная сила, то не просто сила, довольная сама собой, а сила, ищущая чего-то вне её лежащего, сила, стремящаяся к осуществлению разумного порядка общежития, к достижению правды в между-человеческих отношениях. В этом внутреннем стремлении к разумному секрет неистребимости идеи естественного права, и можно сказать, что, если в реальной жизни решает воля, то, с другой стороны, самая эта воля проникнута некоторым внутренним, нравственным беспокойством, сама опа признает над собой «примат» абсолютного разума. Между правом положительным и правом естественным, таким образом, нет непереходимой пропасти напротив, одно дано вместе с Другим, дано со всею психологическою неизбежностью: право положительное непременно хочет быть разумным правом, а «право разума» стремится стать положительным.

Во всяком случае, как видим, в процессе формирования права играет роль как элемент сознания, так и элемент воли: право есть не только состояние социального сознания, но и состояние социальной воли. Отчетливое представление о значении обоих этих факторов дает нам ключ к пониманию многих, на первый взгляд — странных, явлений, поражающих своей «иррациональностью» и играющих такую большую роль в качестве аргументов против «теории признания».

Как в психике отдельного человека, так п в психологических состояниях целых обществ момент сознания может расходиться с моментом решения; как там, так п здесь возможны пороки двоякого рода —пороки сознания п пороки воли.

Так, в частности, бывают общества с ясным сознанием, но с дряблой волей. Желательный и даже осуществимый порядок вещей стоит перед сознанием социальной среды ясно и отчетливо; «суждение» общества в известном направлении твердо; оно составляет непреложное «общественное мнение», —
л тем не менее общество долго еще может мириться со своим плохим настоящим, переносить деспотизм, произвол властей и собственное бесправие. Ибо нет силы воли, чтобы превратить свое «нормативное суждение» в волевое решение, мнение в правовое веление. Обыкновенно подобная вялость воли является результатом временного упадка душевных сил народа, последствием предшествовавшего перенапряжения. На ней покоится сила всякой реакции: сдерживавшиеся и скрывавшиеся во время подъема враждебные элементы теперь выходят наружу и диктуют ослабевшей среде свою волю. Но нельзя отрицать п того, что известная вялость воли может быть и чертой национального характера; она может быть как проявлением врожденного темперамента, так и результатом исторических судеб: долгая задавленность, долгое подчинение чужой (внешней пли внутренней) воле может в значительной степени привести волевую способность к атрофии, создать привычку жить по чужой указке.

С другой стороны, бывают моменты в жизни обществ, когда волевые импульсы берут верх над сознанием. Недовольство существующим, постепенно нарастая, может вызвать решительный взрыв против него, меж тем как ясного сознания желаемого еще нет и новый порядок вещей рисуется еще только в очень смутных очертаниях: волевое настроение опередило «суждение». В таких случаях порок сознания может привести к крушению все движение: волевое настроение общества, израсходовавшись в хаотических и беспорядочных порывах, может смениться разочарованием и упадком, пе достигнув ничего.

Все это свидетельствует о том, что нормальное развитие права предполагает гармоническое сочетание социальной воли с социальным сознанием. Патологическия явления общественной жизни вызываются одинаково пороками как в том, так и в другом, и, если необходима работа над прояснением социального сознания среды, то не менее необходима и культура общественной воли.

IV.

Однако, кроме сознания и воли, есть еще чувство. Играет ли оно какую-нибудь роль в жизни права?

Юрист нередко склонен это отрицать. Когда Иеринг в своем «Zweck im Recht», хотя и очень вскользь, упомянул о значении «правового чувства», «Rechtsgefühl», то эта его мысль вызвала решительные возражения. Не туманное, отправляющееся от морали или идеи справедливости, чувство создает право, говорил например F. Dahn в своей против Иеринга направленной брошюре «Vernunft im Recht», а точная, ясная логика, душевная деятельность, гораздо ближе стоящая к математическому мышлению, чем к какому-нибудь «сантименты»¹⁴ (См. Kühl. Das Rechtsgefühl, S. 25 прим.)).

Однако чем более развивается история права и чем глубже делаются наши наблюдения над современностью, тем более приходится признавать, что п этот психический элемент имеет огромное значение. Он не только служит возбудителем для мышления или для волевых настроений, но сплошь и рядом подсказывает самое содержание правовых норм.

Чувство стояло уже у самой колыбели права и было первым толчком к его образованию. Зародыш права кроется в том еще туманном п неопределенном чувстве удовольствия или неудовольствия, которое непосредственно испытывает человек при таком или ином поведении другого. Поддержанное сочувствием окружающей среды, это чувство из индивидуального превращается в социальное и начинает оказывать свое регулирующее влияние. Реакция отдельных заинтересованных лиц, поддержанная сочувствием и помощью других, незаинтересованных, говорит Е. Jung, составляет первичное явление правовой жизни¹⁵ (Problem des natürlichen Rechts. 8. 65.) .

Неудивительно поэтому, если элемент чувства окрашивает ярко все основные юридические институты древности. Если бы мы забыли об этом психологическом элементе и подошли к явлениям древнего права только с меркой «приближающейся к математическому мышлению логики», то мы очутились бы в сплошном мире неразрешимых загадок.

Вся область уголовного права с его институтом мести подчинена почти непосредственной игре оскорбленного чувства. II когда государство, запрещая месть, берет карательную функцию в свои руки, оно — даже при всей жестокости примитивной карательной системы — совершает бесспорно работу смягчения и рационализировала права[13]

).

Но мы знаем в то же время, с каким трудом дается эта работа и как много поистине иррационального заключается еще в нормах всякого древнего права. Достаточно, например, вспомнить причудливые правила римских XII таблиц об ответственности за injuria (за «оз fractum» определенный таксированный штраф, а за «membram ruptum» — talio, т.-e. месть по правилу «око за око, зуб за зуб») или за furtum (вор, захваченный на месте преступления, может быть тут же убит или отдается в рабство потерпевшему, а вор, обнаруженный впоследствии, платит только двойную стоимость украденного), чтобы убедиться в том, насколько право еще считается с непосредственным чувством потерпевшего и в угоду ему отступает от логической последовательности и практической рациональности.

Вспомним, далее, общеизвестную строгость древних долговых взысканий. Неисправный (даже не несостоятельный, а просто неисправный) должник подлежал прямой личной ответственности, доходящей до полной физической расправы над ним со стороны кредитора п до известного древнеримского рассечения его на части при наличности нескольких кредиторов. Все это опять-таки объяснимо только с точки зрения чувства. Неисполнение обязательства древним человеком ощущалось совершенно так же, как личная обида, и влекло за собой такую же мстительною реакцию, как и эта последняя. Влекло даже вопреки собственным разумным интересам кредиторов, ибо например, упомянутое рассечение должника на части, без сомнения, могло бы с больший выгодой для кредиторов быть заменено продажей его в рабство и разделом вырученной суммы. Но право того момента далеко еще от подобного «рационализировали»; последнее могло прийти только значительно позже.

Аналогичные примеры могли бы быть приведены в большом количестве из области всякого древнего права, но в этом пет нужды: мы имеем здесь дело с явлением общеизвестным. В древнейшее время, говорит Berolzheimer¹⁶ (System des Rechts-und Wirtschaftsphilosophie. Bd. Ill (1906), S. 97—98.) , правопорядок вообще создастся и определяется только чувством («rein gefühlsmäs- sig»). Детство народа имеет ту же психологию, что и детство отдельного человека.

В дальнейшем развитии внутренняя дисциплина растет. Как каждый отдельный человек, по мере роста своей сознательности, стремится все более и более подчинить свое поведение не темным порывам своего чувства, а таким или иным рациональным началам, так же точно идет по этому пути и целый народ. Элемент чувства, говорит тот же Berolzheimer, ослабляется и заменяется правовой идеей («Rechtsidee»).

Однако этот элемент чувства не исчезает совсем. Даже самому дисциплинированному человеку чувство нередко навязывает желания п подсказывает мысли; точно так же оно действует и на массы. Едва ли найдется в истории человечества хоть один серьезный переворот, который не был бы более или менее сильно окрашен элементом чувства. Экстаз революционных и реформационных движений, охватывающий широкие круги народа и соединяющий их в одном неудержимом порыве, служит тому общеизвестным и наглядным доказательством. Но социальное чувство сказывается не только в такие исключительные моменты; оно может вызывать п длительное предрасположение общества в том или ином направлении. Именно в этом элементе чувства кроется в значительной степени секрет всяких одиозных норм по адресу иноверцев пли людей иной расы. Отношение к евреям в Европе или к неграм в Америке представляет в этом отношении надлежащую иллюстрацию.

Было бы, впрочем, ошибочно думать, что влияние чувства исчерпывается только такими особенно яркими случаями. Кто знает, но играет ли серьезную роль то же чувство вообще в выборе тех или других предпосылок, лежащих в глубочайшей основе всякой правовой системы. Разве не к области чувства должно быть отнесено, например, большее тяготение одной правовой системы к индивидуализму, чем другой? Глубокое различие в этом отношении между < духом» римского права духом» права германского общеизвестно. И не прав ли J. Cruet, когда он говорит: «Un code n’est pas sculenient le livre des inter Sts, il est aussi 1c livre des sentiments»¹⁷ (La vie du droit et l’impuissance des lois. 1908, p. 312.) ?

Кто знает, далее, не определяются ли в значительной степени все наши важнейшие юридические споры глубокими различиями в неосознанных течениях наших чувств? Не этими ли последними предопределяется вступление одного из нас в лагерь «этатистов», а другого в лагерь <индивидуалистов» или даже анархистов? Не развивающееся ли чувство личности вызывает в новейшем гражданском праве постановку вопроса о так называемых «правах личности» («Pcrsönlichkeitsreclite») и не чувство ли моральной ответственности, с другой стороны, подсказывает нам столь популярную в наши дни «идею солидарности»?

Наконец, вспомним широко распространившееся в последнее время в области гражданского правоведения так наз. «течение свободного права» («Freirechtsbewegung»): что иное представляет оно в своем существе, как не возведение в ранг конечной решающей инстанции непосредственного чувства судьи? Правда, нам говорят при этом о «справедливости», «культуре» и других подобных понятиях, как об «объективных» критериях «свободного судейского правотворения», но сами наиболее искренние сторонники этого течения должны признать в конце концов, что в действительности все будет зависеть от субъективного чувства судьи. «Das alles sind Fragen des Gefühllebens», говорит, например, совершенно откровенно один из инициаторов этого направления, Ehrlich, в своем позднейшем, недавнем произведении¹⁸ (Grundlegung der Soziologie des Rechts. 1913, S. 163). «Die Anrufung der Billigkeit, подтверждает E. Jung, bedeutet auch nichts anderes, als ein Zurückgehen auf die letzten, vorläufig nur gefühlsmässig bewussten Unterlagen des Rechtsempfindens»¹⁹ (Problem des natürlichen Rechts. 1912, S. 36.). Если естественно-правовая школа XVIII века стремилась рационализировать право, сделать его чистейшим отражением бесстрастного разума, то нынешнее течение «свободного права», наоборот, представляет принципиальную реставрацию чувства в деле правосудия. Если юриспруденцию XIX века упрекали в том, что она была «юриспруденцией понятий» — «Begiiffsjurisprudenz», то нынешняя юриспруденция тяготеет к тому, чтобы стать «юриспруденцией чувства» — «Gefühlsjurisprudenz».

Перед лицом всех этих фактов приходится признать, что констатируемая современной психологией «вездесущность чувства» сказывается в полной мере и в области права. Сказывается настолько, что часто невольно вспоминаются слова Виндельбанда: «В турнире душевной жизни представления суть лишь маски, за которыми скрываются от взора сознания истинные борцы — чувства»²⁰ («Прелюдіи», Русск. пер. Франка, стр. 179.).

А это налагает на нас сугубую обязанность контроля. Являясь продуктом самых разнородных и самых сложных веяний, чувственное» настроение социальной среды может приобретать весьма различный характер: оно может вылиться п в самый благородный порыв и в самое черное преступление. Как историческая ночь 4 августа 1789 г., так и Варфоломеевская ночь одинаково записаны на скрижалях человеческой истории, и развитие права знает не только явления этического прогресса, но и случаи торжества предрассудков.

Если мы отмечали выше пороки социального сознания и социальной воли, то теперь мы должны присоединить к ним еще возможные пороки правового чувства. Без чувства, конечно, немыслимо никакое движение вперед; самое стремление к правде в человеческих отношениях, лишь став живым человеческим чувством, делается могучим фактором социального прогресса. Но нужно помнить и то, что чувство может увлекать нас и в сторону противоположную, может диктовать решения неразумные и несправедливые. Необходим поэтому постоянный и неусыпный контроль этического сознания, в особенности тогда, когда под влиянием тех или иных причин разыгрываются страсти, когда в глубоком море народной психики начинают вздыматься волны возбужденного чувства. Если, как мы говорили выше, для нормального развития общества необходима культура социального сознания и социальной воли, то — приходится прибавить в заключение не менее необходима и заботливая культура народного чувства. В постоянном этическом контроле над всеми элементами общественной психики заключается та истинная «рационализация» права, о которой было сказано выше и которая является бесспорной чертой нравственного прогресса; только в этом контроле мы можем найти верное средство против всяких "иррациональных" явлений общественной жизни