Подлежащие судебной защите права человека глубоко укоренились в правовых системах большинства государств, придерживающихся англо-саксонской системы общего права. Они могут принимать различные формы в разных юрисдикциях — от Канады и США до ЮАР и Индии, от Великобритании до Новой Зеландии. Но все они обладают одной общей чертой — на суды этих стран возложена ответственность за тщательную разработку и реализацию на практике этих абстрактных прав. В результате суды играют динамичную и противоречивую роль в системе государственного управления, противопоставляющую их исполнительной и законодательной ветвям власти. В Великобритании дело осложняется еще и рядом присущих этой стране специфических черт в силу международно-правовой природы Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — ЕКЧП).

В этой статье я попытаюсь прокомментировать сложности, возникающие в связи с этим, с британской точки зрения. Дискуссия коснется проблемы судебных решений, принимаемых на основе ЕКПЧ, поскольку они приобретают в Соединенном Королевстве политически неоднозначный характер. Как следствие, политики должны согласиться с тем, что напряженные отношения судов с исполнительной и законодательной властью будут сохраняться, но это не должно служить причиной выхода из Конвенции или игнорирования решений Европейского суда по правам человека. Подобное умозаключение, не исключает, разумеется, возможности его использования в том, что касается вопросов права и политики, как России, так и Великобритании.

В сегодняшней Великобритании многие важнейшие аспекты жизни общества регулируются судьями. Возьмем, например, ст. 8 ЕКПЧ о праве на уважение частной и семейной жизни¹European Convention on Human Rights, Art. 8; R. Huang v Home Secretary (2007), UKHL 11.. Судьи, согласно своему толкованию Конвенции, запрещают депортацию нелегальных иммигрантов, которые совершили преступление в Соединенном Королевстве, если судья решает, что отрицательные последствия данного преступления для семьи правонарушителя или в отношении семейной жизни его партнера или его ребенка более существенны, нежели положительный эффект от его депортации для сохранения общественного порядка. Аналогичным образом муниципальные органы самоуправления не могут выселить жильца из его муниципального жилища за нарушение норм общежития, если это более негативно отразится на его семейной жизни в нарушение принципа пропорциональности, которым призван руководствоваться муниципальный орган при выполнении своих задач²Manchester City Council v Pinnock, 2010, UKSC 45.

Рассмотрим еще обязательство согласно ЕКПЧ (ст. 3 Протокола № 1 к Конвенции — прим, пер.) проводить свободные выборы. Европейский суд по правам человека (далее — Страсбургский суд) постановил, что она исключает всеобщий запрет на участие в выборах заключенных³Нirst v U. K. (No.2) (Application no.74025/01), Grand Chamber, 2005, ECHR 681.. Кроме того, в июле 2011 г. Страсбургский суд постановил, что Конвенция распространяется на защиту прав иракских граждан, якобы подвергшихся насилию или лишенных жизни британскими военнослужащими, участвовавшими в Иракской войне⁴Al Skeini v United Kingdom (Application no. 55721/07), 7 July 2011..

Британские юристы и политики не предвидели такого развития событий, когда в 1950-х гг. активно участвовали в разработке ЕКПЧ. Конвенция явилась плодом деятельности Совета Европы, международной организации, вдохновленной идеями У. Черчилля и созданной в 1949 г. в качестве совместного проекта европейских стран с целью противостоять тирании. Этот проект был призван не только не допустить новых зверств, подобных тем, что совершались нацистами, но и противостоять новым угрозам со стороны коммунистических режимов, а также националистическим и авторитарным проявлениям, которые наблюдались на континенте в течение многих веков, особенно в XIX и XX столетиях.

Британцы были убеждены, что Конвенция не окажет большого влияния на их правовую систему и практику в силу того, что Британия всегда с уважением относилась к этим правам (своим особым образом, но на протяжении многих веков). Они полагали, что их это не особо коснется, несмотря на то, что Конвенция предусматривала создание Европейского Суда по правам человека в Страсбурге, наделенного юрисдикцией решать, что именно требуется для реализации подобных весьма абстрактных прав. Действительно, в течение многих лет на Британии это почти никак не сказывалось. Вначале Суд только рассматривал жалобы государств, подписавших Конвенцию, но даже после того, как в 1966 г. в Конвенцию были внесены некоторые изменения, позволявшие частным лицам обращаться с исками в Суд, потребовалось немало времени для того, чтобы Суд достиг определенного творческого уровня в своей деятельности, которая стала особенно интересной в новом веке. Развитие «креативности» в деятельности Суда сопровождалось увеличением обращений: за почти 40 лет — с момента его создания в 1959 г. до структурных реформ 1998 г. — Суд вынес около 800 решений. С 1999 г. количество решений увеличилось со 177 до 1500, а количество обращений — с 8400 до 61000⁵Europea.n Court of Human Rights, Annual report 2010. P. 13–14..

В 1998 г. произошло еще одно событие — Британский парламент принял Акт о правах человек. Согласно Акту британские суды обязаны были толковать статуты в соответствии с Европейской конвенцией как можно более точно. Акт провозглашал также незаконными действия правительства, которые нарушали права, закрепленные в Конвенции, если только это не предусмотрено законодательством. Хотя судьи не могут отменить законодательные акты, Акт о правах человека наделял их властью объявить соответствующий статут противоречащим Конвенции, что позволяло начать упрощенную процедуру изменения такого статута Правительством с одобрения Парламента. В настоящее время английские суды совершенствуют свои профессиональные навыки по защите интересов, защищаемых Конвенцией.

Весьма абстрактные права Европейской конвенции, как и абстрактные права, содержащиеся в американском Билле о правах или в канадской Хартии прав и свобод, поощряют тяжущиеся стороны обращаться к судьям с целью поиска новых и нетрадиционных путей применения ЕКПЧ. Судьи не только противостоят жестокостям, которые всеми рассматриваются как нарушения прав человека, они еще и выносят решения по вопросам, которые всегда считались политическими и по которым мнения граждан резко расходятся . Судьи рассматривают такие вопросы в обстановке состязательности, в которой преимущество получают более опытный и умелый адвокат и защита конкретных интересов, поскольку адвокаты истца и адвокаты государственной власти выступают на равных. Кроме того, сама государственная власть может представлять или не представлять различные публичные интересы (и другие частные интересы), о которых идет речь. Решение остается за судьями, которые объективны и беспристрастны. Их долг — реализовать на практике абстрактные права после того, как выслушаны все аргументы сторон-участниц спора.

Вот конкретный пример, касающийся уже упомянутой противоречивой проблемы, — должно ли уважение к частной и семейной жизни препятствовать депортации правонарушителя, который нелегально проживает на территории Соединенного Королевства.

Конвенция не предусматривает никаких прав на иммиграцию, но содержит право на уважение семейной жизни, на которое стали часто ссылаться потенциальные иммигранты. Независимо от того, стремятся ли кандидаты получить политическое убежище, или обратиться с просьбой об иммиграции, или незаконно въехать в страну, или незаконно остаться там после истечения срока визы, они все равно остаются в данной стране в течение достаточно длительного срока и обзаводятся семьями. В таком случае решение о прекращении пребывания в данной стране становится критическим для их семейной жизни. Суды пришли к выводу, что уважение к семейной жизни требует от государства не принимать мер, наносящих ущерб семейной жизни человека, если этот ущерб не пропорционален тем общественным интересам, защита которых является целью предпринимаемых действий. Палата Лордов в 2007 г. постановила, что вопрос заключается в том, «наносит ли отказ во въезде или пребывании в стране (Соединенном Королевстве)... при принятии во внимание всех соображений в пользу такого отказа, ущерб семейной жизни заявителя, причем ущерб, достаточно серьезный, чтобы рассматривать его в качестве нарушения основного права, защищаемого статьей 8»⁶R. Huang v Home Secretary, 2007 UKHL 11 (20)..

Именно судьям решать, являются ли последствия для семейной жизни истца слишком серьезными в свете законных интересов общества. Вопрос не только в том, что возложение бремени подобного решения на истца необходимо для общественного блага; даже если это и так, правительство может отказаться от выполнения своего решения о депортации, если, по мнению судей, вред, причиненный правам, которые защищаются Конвенцией, будет чрезмерным, чтобы считать высылку оправданной.

Если истец доказывает, что отказ в удовлетворении его просьбы наносит ущерб его семейной жизни, какие государственные интересы могут сделать такой отказ законным, несмотря на причиняемый им ущерб? Конвенция признает, что вмешательство в семейную жизнь может быть оправданным «в интересах национальной безопасности, общественного спокойствия или экономического благополучия государства, предотвращения беспорядков или преступления, защиты здоровья или общественной морали или защиты прав и свобод других граждан»^{7Article 8 (2).}. Можно представить себе, каким образом контроль за иммиграцией может защитить или повысить экономическое благополучие страны или защитить свободы других граждан. Но фактически Великобритания никогда не заявляла, что запрет на свободный въезд в Соединенное Королевство служит выполнению этих благих целей. Суды также не обладают процессуальными механизмами для решения вопроса, действительно ли постановление о депортации служит выполнению подобных целей.

Иммиграционное законодательство — это продукт неоднозначных политических решений, в которых популизм соседствует с политкорректностью, и одновременно оба фактора противоречат трезвому анализу важнейших общественных интересов. Принципы, которыми руководствуется правительство Великобритании, ограничивая иммиграцию, никогда не выражались публично. Это совсем не означает, что ограничение иммиграции носит нелегитимный характер. Однако ни британские законы, ни правоприменительная практика не говорят о том, каковы принципы иммиграционного законодательства.

В результате именно судьи принимают решение об иммиграции в отношении лиц, имеющих семью в Соединенном Королевстве. Толкуя абстрактное право на уважение к семейной жизни, они соизмеряют несоизмеримое (т.е. серьезность последствий депортации для семьи нарушителя или семьи его ребенка), с тем, что никогда не конкретизировалось — с теми государственными задачами, инструментом выполнения которых служит иммиграционное регулирование.

Эта новая роль судов является абсолютно революционной, поскольку судьи сами должны оценивать значимость общественных задач с точки зрения предпринимаемых или планируемых действий законодательного органа или правительства. Согласно ЕКПЧ не существует никаких законных методов проверки обоснованности права истца, за исключением того, что последствия депортации для его семейной жизни не должны быть чрезмерно серьезными в свете заинтересованности общества — в чем бы она ни заключалась.

В результате появились неоднозначные решения, когда Апелляционный и Верховный суды должны были решать, делают ли семейные узы в Соединенном Королевстве незаконной депортацию нелегальных иммигрантов⁸См., напр.: ZH (Tanzania) v Secretary of State for the Home Department, 2011, UKSC 4. или экстрадицию лица, подозреваемого в совершении преступления⁹Norris v USA, 2010 UKSC 9.. Суд в таком случае задается вопросом — окажется ли предполагаемое действие (с точки зрения общественных интересов) чрезмерно серьезным последствием для семейной жизни истца или нет. В таких случаях судьи толковали Европейскую конвенцию как наделяющую их компетенцией решать, должно ли государство идти на данную меру, поскольку решение Правительства о депортации является всего лишь предварительным; окончательное решение принимается судом.

Одним из недостатков подобной судебной процедуры является значительный рост числа судебных разбирательств за счет бюджетных средств, касающихся реализации принципа пропорциональности. Никто в настоящее время не может быть выслан из Соединенного Королевства без предварительных судебных слушаний по иску о незаконности предстоящей депортации, если она чревата ущербом семейной жизни высылаемого лица; последний обычно проигрывает, но процесс экстрадиции таким образом затягивается на длительное время¹⁰См., напр.: Susz v Poland, 2011 EWHC 1862.. Однако истец, оспаривающий высылку, имеет неплохие шансы выиграть дело, если в Соединенном Королевстве у него есть супруг или дети. Еще одним недостатком является потенциальная возможность искажения процесса принятия государственных решений ссылками на предоставление судьям возможности соотносить несоизмеримые частные интересы с расплывчатыми общественными интересами.

Должна ли Великобритания соблюдать Европейскую конвенцию?

Многие решения Страсбургского суда носят противоречивый характер. Но вплоть до прошлого года, на протяжении почти 60 лет с момента вступления Конвенции в силу, против членства Великобритании в Совете Европы не было никаких серьезных возражений. Новое политическое противостояние возникло не из-за иммиграционных дел, а по причине установления права заключенных принимать участие в выборах. В 2005 г. Страсбургский суд решил, что абсолютный (blanket) запрет на участие заключенных в выборах нарушает гарантию свободных выборов согласно ст. 3 Первого протокола¹¹Ст. 3 гласит: «Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются проводить с разумной периодичностью свободные выборы путем тайного голосования в условиях, обеспечивающих свободное волеизъявление народа в выборе законодательной власти».. До 2010 г. британское Правительство не вносило никаких изменений в законодательство относительно всеобщих выборов. Новое правительство (коалиция Консервативной и Либерально-демократической партий) начало разрабатывать законодательство, которое отвечало бы требованиям Страсбургского суда (хотя эти требования сформулированы довольно нечетко). Однако взрыв негодования вызвала идея, согласно которой судьи Страсбургского суда могут не считаться с мнением британского Парламента, что заключенные не должны участвовать в выборах. В результате парламентских дебатов в феврале 2011 г. был поддержан существующий запрет (234 голосами против 22). При этом члены всех партий, входящих в состав Парламента, поочередно в процессе прений выражали свой протест против наделения заключенных правом участвовать в выборах в соответствии с принципом защиты прав человека, а также против того, что этот вопрос должны решать судьи Страсбургского суда, а не сам британский Парламент.

Необходимость предпринять какие-то действия вызвала серьезную политическую дискуссию. Премьер-министр создал «Комиссию по Биллю о правах в Соединенном Королевстве» с целью урегулировать проблему взаимоотношений между британским Парламентом и Страсбургским судом¹²См.: Mark Elliot «The UK Bill Of Rights Commission».. Однако компетенция Комиссии не идет дальше рассмотрения вопросов, связанных с разработкой «Билля о правах» с той точки зрения, что он будет «включать в себя и исходить из совокупности обязательств страны по Европейской конвенции о правах человека».

В этом отношении возможности Правительства крайне ограничены. Некоторые политики заявили, что следует игнорировать решения Страсбургского суда или вообще выйти из ЕКПЧ. Однако выход из Конвенции был бы нецивилизованным и деструктивным шагом в смысле европейской и мировой политики. Очевидно, что основные политические партии Великобритании не собираются делать этого. Все сомнения на этот счет (если они и были) развеялись в октябре 2011 г. после нашумевшей и имевшей большой резонанс речи Доминика Грива, Генерального прокурора (Атторнея) от Консервативной партии (главного должностного лица в британском Правительстве в сфере юстиции, являющегося членом Кабинета). Г-н Грив сказал: «Не может быть и речи о том, чтобы Соединенное Королевство вышло из Конвенции. Оно подписало Конвенцию в первый же день, установленный для ее подписания, — 4 ноября 1950 г. Соединенное Королевство было и первым государством, ратифицировавшим Конвенцию на следующий год. Но Соединенное Королевство не станет первым государством, выходящим из Конвенции... Преимущества нашего членства в Конвенции и сохранение нашего лидерства в международном сообществе рассматриваются Правительством в качестве основополагающего фактора наших национальных интересов»¹³URL: http://www.attorneygeneral.gov.uk/NewsCentre/Speeches/Pages/AttorneygenaralEuropean ConventionHumanRights%E2%80%93currentchallenges.aspx.

Это ясное и недвусмысленное заявление о роли Страсбургского суда оставляет британскому Правительству (при всем политическом недовольстве этим Судом) лишь возможность предпринимать какие-то шаги в рамках ЕКЧП. В ноябре 2011 г. Соединенное Королевство в процессе ротации стало председателем Комитета министров, главного руководящего органа Совета Европы. В своей речи Генеральный прокурор назвал такое председательство «шансом, выпадающим один раз в жизни поколения, продвинуть вперед реформу Европейского суда по правам человека». Он предложил укрепить принцип субсидиарности, заключающийся в том, что основная ответственность по соблюдению Конвенции возлагается на институты каждого государства-члена, а роль Страсбургского суда является субсидиарной. Суд должен применять «диапазон оценки» («margin of appreciation»), — т.е. определенную гибкость в отношении возможности государств-членов действовать согласно их собственным взглядам на требования, касающиеся соблюдения прав в соответствии с Конвенцией.

Однако даже председательство в Комитете министров не позволяет британскому Правительству предпринять шаги по укреплению данного принципа, поскольку Страсбургский суд сам определяет понятие субсидиарности. Например, в случае с правом заключенных на участие в выборах Суд постановил, что запрет на их участие «должен рассматриваться какие падающий под сферу действия приемлемого диапазона оценки, каким бы широким ни был этот диапазон»¹⁴Hirst, см. сн. 3, para 82..

Может ли британское Правительство упорядочить взаимоотношения между Парламентом и Страсбургом путем реформы своего национального права? Генеральный прокурор намеревается сделать это в сфере депортации нелегальных иммигрантов, внеся изменения в иммиграционное регулирование: «Мы придерживаемся точки зрения, что Парламент, которому будут представлены изменения правил иммиграционного регулирования, найдет наилучшее решение сложных политических вопросов, в частности, где должна проходить граница в отношении депортации преступников-иностранцев. Но важно отметить, что внося изменения в наши правила, мы будем следовать практике Страсбургского суда и применять диапазон оценки, который Суд применял к государствам-членам при принятии подобных решений».

Заявление Генерального прокурора лишь указывает на дилемму, стоящую перед Правительством: если Соединенное Королевство собирается следовать практике Страсбургского суда, а Страсбургский суд считает, что нелегальные иммигранты не могут быть депортированы, если судьи решат, что депортация окажет чрезмерное негативное воздействие на их семейную жизнь (или их супруга или детей), то Правительство ничего не может сделать. Реформирование иммиграционных законов не изменит баланса взаимоотношений между Страсбургским судом и британским Парламентом, поскольку именно Страсбургский суд решает, каков будет этот баланс. Если мы согласимся с тем, что Соединенное королевство не должно выходить из ЕКПЧ, тогда даже если британским политикам и не понравятся решения Страсбургского суда, они будут вынуждены примириться с ними. Напряжение в отношениях между правом и политикой будет постоянным.

Итак, должна ли Великобритания все же рассматривать возможность выхода из Конвенции? Я думаю, что нет. На мой взгляд, негативные последствия такого шага вполне реальны: примером тому могут служить виды контроля за депортацией нелегального иммигранта-правонарушителя. Другой пример — это многочисленные и бесполезные судебные тяжбы по вопросам экстрадиции. Тем не менее, можно представить себе обстоятельства, при которых высылка из Великобритании правонарушителя, не имеющего британского гражданства, была бы нарушением закона. Представим популистское правительство, использующее подавляющее большинство для принятия Парламентом закона, согласно которому талон на парковку рассматривается как одно из оснований для высылки лица, не являющегося гражданином Великобритании, но с раннего детства, в течение десятилетий проживающего в этой стране. И здесь судебная власть может использовать свой потенциал: судьям предоставляется шанс противостоять реальному злоупотреблению, носящему явный антииммиграционный характер. Этому злоупотреблению содействует Парламент, стремящийся вольно или невольно действовать против иммигрантов. Подобное злоупотребление на практике осуществляется иммиграционными властями в условиях политического давления, нагнетаемого безответственными средствами массовой информации. Такова потенциальная опасность, и фактически нет иного способа обеспечить законную защиту против подобных злоупотреблений, кроме как путем наделения судей полномочиями, ведущими к принятию креативных и неординарных решений по вопросам депортации нелегальных иммигрантов или участия заключенных в выборах.

Судебный процесс фактически обеспечивает справедливое решение многих вопросов. Вот, по-моему, пример из реальной жизни: убийца в Англии подлежит пожизненному заключению, а Парламент предоставил Министру внутренних дел — политику — полномочия решать, в течение какого срока убийца будет действительно находится в тюрьме, прежде чем получит возможность обратиться с просьбой о помиловании (так называемый тюремный тариф). Согласно праву на судебное рассмотрение в независимом и беспристрастном суде в соответствии со ст. 6 Конвенции было признано, что такие преступники имеют право на то, чтобы решение вопроса о «тарифе» оставалось за судьей, а не за Министром внутренних дел¹⁵R. Anderson v Home Secretary, 2002 UKHL 46..

Некоторые британцы полагают, что приговор должен четко и определенно отражать общественное мнение по данному вопросу, так что вполне целесообразно доверить политику решение по конкретному делу. Но такое мнение мне кажется ошибочным, поскольку у Министра внутренних дел есть своя политическая программа и, кроме того, он постоянно в своей деятельности подвергается давлению со стороны средств массовой информации. Это давление приводит к тому, что Министр внутренних дел принимает решение о жестких условиях тюремного заключения именно в силу того, что то или иное конкретное дело получает широкую огласку в средствах массовой информации¹⁶См.: Endicott T. Administrative Law. 2nd Ed. Oxford University Press, 2011. Chapter 3.. Отстранение политиков от процесса принятия общественно значимых решений может сделать управление страной более справедливым.

Расширение сферы защиты прав человека должно зависеть от того, стоит ли получать потенциальные преимущества (возможность судебного вмешательства в несовершенные решения законодательной и исполнительной власти) ценой вынесения судебных решений, способных ввести в заблуждение. Пример с вынесением приговоров убийцам показывает, на мой взгляд, что может быть сделано в интересах правосудия. Пример с депортацией правонарушителей показывает, с моей точки зрения, что может пойти не так. Невозможно все рассчитать с математической точностью; но преимущества системы Европейской конвенции несоизмеримы с ее недостатками.

Правда, по мнению многих британских политиков (которые остались недовольными решением о неправомерности отказа заключенным участвовать в выборах) существует один конкретный и серьезный недостаток — международный характер Страсбургского суда. Этот Суд действительно является уникальным. Каждый судья представляет одно из 47 государств. Монако и Сан-Марино имеют собственных судей. В Соединенном Королевстве население в 2 000 раз (а в России — в 4 000 раз) больше, чем в Монако и Сан-Марино, но и Соединенное Королевство, и Россия представлены одним судьей — точно так же, как самые крошечные европейские государства. Судья от каждой страны избирается Парламентской ассамблей Совета Европы из списка трех кандидатов, представляемых каждой страной. Национальные процедуры назначения своих кандидатов не прозрачны, а процесс выбора из представленных кандидатов подвергается пересмотру. Система нуждается в реформировании.

Если назначение судей будет изменено, основная проблема, тем не менее, останется: судьи, которые пытаются соизмерить несоизмеримое — интересы истца с публичными целями, — будут делать это даже вопреки существующему в английском обществе консенсусу относительно законности затрагиваемых государственных интересов. Национальный суд отделяет процесс принятия решений на уровне государства от действующих в нем политических влияний; международный суд по правам человека отделяет процесс принятия государственных решений от самого государства.

Граждане других стран, придерживающихся системы общего права, такие как Канада и Соединенные Штаты, привыкли к роли суда в сфере применения основных прав человека, но я уверен, что они не согласятся с существованием общего международного суда по правам человека. Некоторых британских политиков особенно оскорбило то, что международный суд вмешивается в политику Великобритании по вопросам, которые касаются чисто национальных интересов — таких, как иммиграция и вопрос о том, кто должен участвовать в выборах.

По моему мнению, международно-правовая природа Страсбургского суда уникальна и требует специального обоснования. Мне кажется, что такое обоснование существует, и оно кроется в самой сути Европы и ее истории. Европейская конвенция предоставляет Великобритании и России уникальную возможность: сотрудничество при разработке определенных механизмов защиты прав человека на континенте, который нуждается в подобной защите¹⁷Теперь этот проект распространяется и вне Европы – на Турцию.. Это хорошо и для Британии, и для России, и для всего мира в целом, если и Британия, и Россия могут участвовать в этом сотрудничестве.

Интересным моментом в отношении биллей о правах, подлежащих судебной защите, является диапазон диаметрально противоположных решений, которые билли изымают из сферы текущей политики и переадресуют судьям. Никогда не будет достигнут консенсус относительно получаемых в результате этого преимуществ, а сами преимущества не могут быть гарантированы без столкновения с недостатками подобного обращения к судам (хотя нет единого мнения о том, существуют ли вообще такие недостатки).

Многие рассудительные и разумные люди и впредь готовы выражать свое принципиальное несогласие в споре между отстаиванием прав человека и их безответственным расширением. Поэтому напряженность в отношениях судей и политиков будет сохраняться. Но это не причина для того, чтобы вообще свести на нет роль судей.

Перевод с английского языка:

Ю.М. Юмашев

Профессор, заведующий кафедрой международного права факультета права Национального исследовательского университета — Высшей школы экономики, доктор юридических наук