Loading...

There are no other languages

Add language for the Public Domain article
Loading...

Роль римского права в правовой истории человечества и в современной юриспруденции Public Domain

Link for citation this article Add this article in bookmark list
Покровский Иосиф Алексеевич (1868, Черниговская губерния — 1920, Москва) Российский правовед, профессор, доктор римского права.
Записки Юрьевского Университета, Journal Year: 1894, Volume and Issue: №3, P. 3 - 30

Published: Jan. 1, 1894

Loading...
Link for citation this article Related Articles

Abstract

Преподавание римского права в настоящее время вызывает в современном интеллигентном обществе некоторое чувство недоумение. В самом деле, что, по-видимому, может дат нам право отжившего и давно умершего народа, отдалённого от нас целыми тысячелетьями и великою разностью обычаев, нравов, понятий? Зачем нам изучать его? Конечно, приятно и даже полезно изучать решительно все; но в современном обществе есть так много настоятельных, неотложных нужд, есть так много, чему нам надо учиться, что приходится канонизировать свои силы, приходится направлять свою энергию только на то, что нам необходимые, что представляет непосредственный, жизненный интерес.
И вот, исходя из этой мысли, начинают смотреть на римское право, как на нечто по существу своему не нужное, только отнимающее у нашей молодежи и время, и силы. Римское право и романист не встречают поэтому в обществе той моральной поддержки, на которую они могли бы рассчитывать, и которая так необходима для успешности и плодотворности работы. Это-то последнее обстоятельство и вынуждает романиста выступать от времени до времени на встречу всем предубеждениям и указывать, как русскому обществу, так, в частности, начинающим юристам на то, что такое римское право, которое мы, и зачем мы его изучаем.

Keywords

Римское право

Судьбы этого права в высшей степени странны.


Начинается оно на маленькой территории среди небольшого племени с более или менее однородными населениями— cives Romani, quirites. Начинается оно, как и всякое право, обычаем, и лишь потом мало по малу приходит закон — 1ех, — который, впрочем, в течение всего первого периода играет очень второстепенную роль. Народ римский живёт пока замкнутою жизнью, и, если входит в сношение с, соседними племенами, то только делая на них набеги, или отражая набеги этих последних. Старый внутренний узконациональный или лучше сказать узко - племенной уклад является пока достаточным. Условия жизни остаются прежними, других порядков народ не видит, — не чувствуется и потребности изменять исконным обычаям, освящённым религией и преданиями. Если происходить в этом периоде какая-либо реформы, то исключительно в области права государственного; право же частное остается на той же ступени развития, что и прежде, а, если и развивается, то очень незаметно и вполне инстинктивно.


Право этого периода — право римских граждан, JUS civile — самими римлянами характеризуется, как jus simplex, ‚› asperum, strietum. Если мы захотим выразить эти черты одним словом, то самое подходящее будет, если мы скажем, что эго право было строго-индивидуалистическое. Индивидуум, его воля, его интересы были основной идеей, основным принципом этого права; интересы общественности соблюдались лишь настолько, насколько это было необходимо, чтобы сожительство этих индивидуумов не распалось в конец. Конечно, индивидуум того времени связан крепкими узами семейного быта, но, как только он выходил из этих уз, становился то, что называется homo sui juris; его jus, его право считалось высшим законом во всем римским правопорядкам. Право это должно быть осуществлено уже по тому одному, что оно есть право, хотя бы осуществляя его He принесло его обладателю никакой материальной пользы: несостоятельный должник еще по постановлено XII табл. может быть рассечён его кредиторами на части. Символами права являются не символы справедливости, а символы силы, власти, физического господства; таковы: vendetta — символ права собственности, manus- символ права требования. 


Право, как мы видим, как нельзя более подходящее к той легенде, которую создали сами римляне об основании Рима человеком, вскормленным волчицей, и о его первоначальном населении, состоящему из разбойников, живущих грабежами и похищающих себе жён.  Откуда взялся, каким образом создался в такое раннее время такой строй, в котором личность была так высоко поставлена, трудно сказать; но несомненно одно, что это обстоятельство сильно способствовало приобретена того господствующего положения, которое заняли римляне мало по малу по отношению к соседним племенам. Прочно организованная фаланга сознающих свою личность и свои права, гордых своими правами людей должна была иметь неизбежный успех над слабее организованной массой слабее чувствующих себя личностей. — 


Успех влечёт за собою стремление к новому успеху; политическое тело расширяется, пока не найдёт своих естественных границ, пока не встретит другого такого же сильного или еще сильнейшего тела. Рим расширяется: сначала подчиняет себе Италию, потом перебрасывается за море — покоряет Африку, Грецию, Малую Азию, Испанию, переходить за Альпы, доходит до другого моря и т. д., — одним словом в течение нескольких веков он становится повелителем всего известного тогда мира.


  А вмести с этим постепенным расширяем, границ изменяются и бытовые условия.  Рим делается мировым центром — центром политической, общественной, Торговой и культурной жизни. Сюда стекаются люди различных национальностей, различных воззрений, различных прав и обычаев. (С одной стороны возникает необходимость произвести реформы и в своём прав, а с другой стороны перед глазами есть масса других порядков. Есть с чем сравнивать, откуда позаимствовать; есть наконец то, отчего просто может развиваться юридическое мышление, а вместе с тем и юридическое творчество. 


При таком быстром наплыве разных народностей в состав римского государства, при образовавшемся отсюда чрезвычайном разнообразии воззрений и порядков, прежние формы создавшая права — обычай и закон — оказываются недостаточно гибкими, чтобы поспевать за быстрыми изменяем в периодических потребностях и юридических чувствованиях народа. Создается новый орган с чрезвычайно широкою и вместе чрезвычайно оригинальною властью — претор. Не имея законодательной власти, он тем не менее, отравляясь от идеи охранены общественного порядка, который, собственно, и поручен ему, как власти административной, и искусно пользуясь при этом формами судебного процесса, доходит мало по малу под влиянием изменяющихся потребностей и юридических воззрений до самых радикальных реформ в области права чисто частного. Он не уничтожает старого цивильного права и не творит нового; но он противопоставляет отжившим нормам свое административное Veto в каждом данном случае, когда. находит, что применение старого права было бы общественным непорядком. 


Так создаётся наряду сo старым jus civile новый правопорядок — jus honorarium или jus praetorium, очень оригинальное правовое являвшее, подобного которому мы нe находим нигде — ни в другом месте, ни в другое время, — но которое характеризовать здесь подробнее завело бы нас слишком далеко от нашей ближайшей цели. — 


В каком же дух происходят с этого времени изменения в римском праве? 


Прежде всего право это покидает свой узконациональный характер: оно должно было сделаться таким, которое годилось бы не только для собственно римского населения, но и для всей остальной разноплеменной массы римских подданных. И оно мало по малу делается таким; староримские тяжеловесные институты падают одни за другим: так пали nexum, mancipatio, так пали старые формы судебного процесса. -— Откуда же берётся то, чем заменяются эти падающие институты, откуда черпает свое содержание jus honorarıum?


 


Такими источниками римские юристы называют: jus gentium, jus naturale, aequitas. Что же такое эти jus gentium, jus naturale, aequitas? Jus gentium, как показывает уже самое название, есть право общенародное, ‘право, действующее и принятое более или мене везде, так. право общечеловеческое. dus naturale — право природы, право, вытекающее из самой природы ранних человеческих отношении и соответствующее их цели и назначению. Aequitas — право справедливости, т. е. право, удовлетворяющее тем требованиям, которые предъявляют разум и мораль к известным человеческим отношениям.  Если мы снимем маску с этих слов и присмотримся ближе к институтам преторского права, то окажется, что тем источником, откуда это последнее черпало свое содержание, был общенародный, мировой оборот, со всем богатством своих потребностей и средств их удовлетворяя, со всем разнообразием воззрений и обычаев. Все это сносилось в великую юридическую лабораторию Рима, где целые школы специалистов подвергали весь этот материал теоретической пробе. 


Само собою разумеется, что право, вышедшее из самого горнила международного, мирового оборота, где все национальные особенности отдельных народов, сталкиваясь друг с другом, взаимно уничтожались, оставляя только общечеловеческое зерно, — такое право должно было сделаться действительно м1ровымъ правом, правом, которое было способно стать действующим одинаково во всех странах — от Испании до Месопотамии, от Северной Гали до южных оконечностей Египта. 


Рядом с этим проходить и другое изменение в характер римского права. — Мы сказали, что старое право римских граждан, старое jus ceivile, было носителем идеи индивидуализма, идеи индивидуальной воли и индивидуального эгоизма. Из совершенно другой идеи исходит совершенно другой тенденции проникнуто jus honorarium. — 


Мы уже упомянули, что отправным и опорным пунктом для влиятельности претора была идея общественного порядка, охранять который он был призван, как власть прежде всего административная. Он начинает действительно с устранения непорядка чисто внешнего: старейшее интердикты суть: ne quid in loco sacro, loco publico, via publica, flumine publico etc. fiat. Но затем, идя все далее и дальше, все больше и больше расширяя понятие общественного непорядка и в высшей степени искусно пользуясь своим процессуальным положением, он доходит до самых широких реформ в области гражданского права. В этом не разделении права публичного от права частного, в этом лёгком переходе из области одного в область другого — заключается особенность римского воззрения; но что таково было действительно римское воззрения — это мы можем видеть на другом несомненном пример, на деятельности курульных эдилов. Им тоже было поручено охранена общественного порядка специально на торгах и рынках, они, исходя от этой задачи, приходят в конце концов к регулированию важнейших торговых отношении.


Таким образом принципу строгого индивидуализма, проникавшему старое римское право, в лиц преторской власти противопоставляется принцип общественности, Heограниченному праву субъекта противополагается интересы объективного общественного порядка, интерес и благо целого. Это в свою очередь выводит римское право из его прежней исключительности, облагораживает и смягчает его, и тем еще боле увеличивает его способность сделаться общим правом, для всего известного тогда Мира.


Наступает классический период римского — права: заложенные начала развиваются научно; уясняется природа гражданских институтов, вырабатываются их детали в согласии с их основным принципом; пишутся целые трактаты о правах и отдельных его институтах. — А вместе с этим идёт и распространите действия римского права. С наделением при Каракал всех подданных римской империи правом римского гражданства, римское право делаете собственным правом всех и каждого. Конечно, в более отдалённых провинциях еще влачат свое существование местные обычаи, но они постепенно исчезало, так как все тяготеть к Риму и римской культуре. He сразу и не путём насилия совершилась эта первая рецессия римского права; оно вошло постепенно и как желанный гость, представляя больше твердости и ясности, больше деловой справедливости, что все так важно для оборота и для развития экономических сил страны. Оно вошло так, как входит вообще высшая культура, устраняя низшую своей интеллигентной силой, своей логикой, своей правдой. He римляне добивались того, чтобы другие народы приняли их право; — напротив, они как бы ревниво охраняли его для себя, — а другие народы, часто с оружием в руках, добивались права римского гражданства, права судиться по его законам, пользоваться его установлениями. 


Рим объединил весь мир. Этим исполнил он свою великую историческую задачу, сведя различные народы друг с другом, познакомив одну культуру с другой, одни воззрения с другими. Он заложил фундамент для действительно мирового, общечеловеческого развития, доя общечеловеческой культуры. — Но, совершив эту миссию, самое римское государство, как политически единое тело, начинает распадаться, как бы преподавая человечеству урок того, что единство культуры не связано с единством политическим. —  В то же самое время из мрака неизвестных стран выбрасываются вью Европу новые полчища неведомых людей, стоящих далеко ниже римлян по своей культур, но несущих в себе свежие силы и девственную энергию. Прежний Рим от нескольких ударов погибает, и на его месте основываются новые государства с иным строем, иными порядками. Новые элементы человечеств разбирается сами с собой, формируются, устраиваются для того, чтобы выступить потом новым деятельным фактором в мировой истории. 


За грохотом эпохи великого переселена народов и следующим затем времени, переполненного громкими, эффектными событиями, от внимая историка почти ускользает внутренней, т. ск. буденный быть народов. Гражданское право этого периода остается мало выясненным; но есть следы, что римское право в тех областях, то оно действовало под владычеством Рима, не переставало действовать — по крайней мере довольно долгое время — и поняв его падения. Есть даже следы, что сами победители заботились о нём, что показывает напр. издание Аларихом для своих римских подданных краткой системы римского права — т.н. Breviarium Alarieianım. Ho в общем конечно оно, как и все созданное классической культурой предается забвенною и медленно замирает под обломками старого мира. 


Но проходит несколько веков; человечество по немного успокаивается от пережитых потрясений и получает известный досуг подумать. Группа учёных — профессоров Болонского Университета — открывает давно забытую человечеством книгу — Юстиниановский Corpus Juris civils, и, так сказать, останавливается, пораженная величаем построенного в ней здания. Они начинают читать и толковать ее с кафедры. Нить недостатка конечно и в голосах, которые называют их за это сумасбродами, осыпают их и насмешками и негодовавшем; но эти голоса мало по малу замолкало перед быстро растущим пилигримством в Болонью, к этой таинственной латинской книг. Совершается первый акт того великого исторического явления, которое известно под именем возрождая классической культуры. Возрождение классической поэм, классического искусства были только пособляющими актами того же явления. 


Как искра, освобожденная из-под пепла, при малейшем дуновении вспыхивает ярким пламенем, так точно и римское право расходится из Болоньи по всем Европейским странам и снова подчиняет себе мало по малу весь цивилизованный марь, подчиняет опять-таки не насилием, не путём внешне принудительного указа или закона, а своею внутреннею духовною силою, своим очевидным превосходством. Происходить рецепция римского права — являвшее невиданное и, по-видимому, очень странное: право мёртвого, отжившего народа, отличавшегося от народов средних веков огромною розные во всем своём строф, призывается к жизни для того, чтобы снова, править и господствовать. Как можно объяснить себе то, что право давно исчезнувшего народа, проникнутое его духом, его воззрения, может годиться для других и притом разных — народов, с другим духом, другими воззревшими? 


Приводится обыкновенно много причин, вызвавших это увёзшее — рецепцию римского права. _ Как главнейшие из них выставляют: хаотичность и чрезвычайное разно- образцами местных прав, что очень стесняло быстро развивающейся торговый оборот, и причины политическая, а между ними и распространенную в среде века фикцию, что священная германская империя есть не что иное, как продолжая империи римской, что германии императоры суть преемники императоров римских. 


Но все эти причины суть только причины частные, производные, между тем, как существует причина общего, универсального характера.


Возрождавшее римского права может казаться являвшем странным только тогда, если мы будем рассматривать этот исторический факт совершенно отдельно; но он потеряет всю свою странность, если мы найдём его место в общей истории человечества, если мы поставим его в связь с общим ходом этой истории. 


Мы только что сказали, что возрождение римского права есть только первый акт того великого явления, которое известно в истории под именем возрождения классической культуры ‚ что возрождавшее классической поэзии и классического искусства суть только дальнейшие акты того же явления. He даром же деятели этих последних актов —— гуманисты — были в то же время и защитниками римского права. Первых глоссаторов Болонского Университета можно поэтому с полным правом назвать первыми гуманистами: они были таковыми, хотя быть может более бессознательно, инстинктивно.


Кажется кому-нибудь теперь странным возрождение классического искусства и классической поэзии? Оно в такой же мере могло бы казаться странным, как и возрождение классического права: разве не связана литература, поэзия, искусство так же тесно, как и право, с бытом, духом, воззрениями того народа, которому они принадлежит? Чему нас может научить, что может нам дать поэзия и искусство давно умершего народа, различного от нас своим бытом и своими понятыми? 


Вопросы эти показались бы в настоящее время всякому образованному человеку без сомнения наивными. Всякий ответит на это, что, хотя каждый народ имеет свой дух, свои особенные понятия, он составляет тем не менее частицу целого, частицу человечества; что, хотя его поэзия , его искусство носит на себе особый национальный отпечаток , они отражают в то же самое время и общечеловеческие черты, и что именно постольку, поскольку отражаются в них эти черты общечеловеческого характера, поэзия и искусство каждого отдельного народа являются общим достоянием человечества, одинаково дорогим для всех народов и всех времён. Мы не потому восхищаемся поэзий Гомера или Софокла, что в ней отражается грек, потому, что в их произведениях в греческих одеждах мы видим человека с его чувствами, его страстями, его страданиями, которые остаются одними и теми же во все времена и у всех народов. Мы не потому считаем произведения греческой пластики за произведения истинного искусства, что в них есть что-либо специфически - греческое, а потому и постольку, поскольку они осуществлять собою общечеловеческий идеал красоты и правды. 


Если при таких условиях возрождавшее классического искусства и классической поэзии не представляет ничего странного, то по тем же основаниям и рецепциям римского права является событием в истории человечества необходимым. Если можно еще спорить о том, нужна ли была рецепция в такой именно форм, в какой она совершилась в западной Европе, то вопросе о том, нужна ли была рецепция римского права вообще, было бы вопросом в такой же мере праздным, как и вопрос о необходимости возрождение классической культуры. — 


Право каждого народа есть без сомнения продукт его духа, его истоки; оно отражает в себе все особенности история данного народа, все особенности его национального характера. Ho народ есть только известная человеческая группа, и, как бы ни были велики национальные особенности этой группы, под ними всегда скрываются черты общечеловеческий характер; национальные особенности суть не что иное, как лишь различные формы, в которые выливается общечеловеческий характер, общечеловеческий дух, общечеловеческая природа. Мы все обладаем особенными, только нам присущими чертами лица чертами характера, но между всеми нами есть ничто общее, что составляет общий признак человека, как в его внешности, такт, и в его внутренней природе.


 Даже самая история народов, несмотря на все кажущееся разнообразие в их судьбах, представляет в общем почти полное повторение одних и тех же стадий, одних и тех же этапов в своем развитии. Например, в экономическом отношении каждый народ начинает с дикого состояние, затем проходит периода охотник, пастушеской, земледельческий и т.д. И, если мы возьмём два совершенно различные народа, но стоявшее на одной и той же ступени в этом развитие, мы заметим, что их быть, их строй, даже их, понятия в главных существенных чертах своих одни и те же. Конечно, эти общие черты обладают у каждого народа в свои особые формы, проникаются своими особым колоритом, но все эти особенности суть не более, как формы проявления, а не самая сущность. 


Ha чем же покоится эта большая или менышая общность права, это сходство правовых институтов зачастую у самых различных народов, отдалённых друг от друга огромными пространствами суши и моря, огромными периода времени, настолько огромными, что самое периода каком-либо взаимодействии этих народов. друг на друга само собою исключается? Откуда берется часто указываемое сравнительным правоведением тождество институтов где-нибудь в Греции и Инди, Индии и Перу? 


Когда историческая школа утверждает, что право каждого народа есть продукт его духа и его истории, что оно создается особенностями его национального характера, и особенностями его исторических судеб, то она оттеняет этим лишь одну сторону вопроса, забывая совершенно о другой. Приняв эту формулу, мы не будем в состоянии объяснить, откуда же берется вышеуказанная общность права у разных народов: особенности могут создавать только особенности, но не общность, не сходство.


Историческая школа была, как известно, реакция против т. н. направления естественного права. Это направление выросло из той идеи, которая носилась в воздух ХVIII в., и которую Ж. Ж. Руссо формулировал в своих известных словах: «все хорошо, выходя из рук Творца, но все извращается, попадая в руки человека». Этот взгляд быль перенесён и на право: все действующее право, как создание человека й его истории, есть плод ошибок и извращении, плод борьбы сильнейшего с слабейшим и победы первого над последним. А между там в мире существует право естественное, право справедливости, право природы; это-то право и должно стать на место той жалкой пародии его, которая господствует на земле. Каждое данное отношение людей между собой иметь свою природу, указываемую разумом и моралью, и сообразно с этой природой оно и должно быть нормировано. 


Против этих-то положений выступила историческая школа со своими известными и отчасти уже упомянутыми тезисами. Что такое природа данных человеческих отношений, спрашивала она? Чьим разумом, чьею моралью определяется она? Попросите каждого человека определить эту природу сообразно с его разумом и моралью, и вы получите столько же различных решений, сколько людей, решении одинаково спорных и одинаково произвольных. Нет, право каждого народа есть такой же продукт его духа и его истории, как и все остальные его институты. Выйдите из этих рамок народности, и вы очутитесь без почвы, с одними произвольными, чисто субъективными построениями. 


Это учение исторической школы имело бесспорно огромное влияние на наши понятий права. Ho пришло время заметить, что эта школа, опровергая одну крайность, впадает — или по крайней мере склонна впадать — в другую. Оттеняя с особенною силой народные и исторические черты в праве, она оставляет далеко на заднем плане, даже, быть может, совершенно забывает, общечеловеческие черты в нем. Запирая нас в рамки народности и ею истории, она как бы лишает нас возможности взглянуть на право с точки зрения общенародной. А между тем эта точка зрения так же законна в праве, как и во всех других сферах социального знания. Можно выйти из рамок народности и ею истории, и все-таки не разъяснять в произвольных, субъективных построениях, а оставаться на твердой почве объективных, строго - научных данных. 


В области физиологи мы признаем общность или единство человеческой природы; мы признаем за аксиому, что одни и тот же внешние явления вызывают в организм человека по существу своему одинаковые изменения; эти изменения могут совершаться в каждом отдельном индивидуума в своих индивидуальных формах, но по самой своей сущности общий процесс представляется всегда одним и тем же. — Точно также мы признаем единство человеческой природы и в области индивидуальной психологи: мы признаем, что одни и те же явления вызывают, в человеке более или менее одинаковые чувствования, а эти последние в свою очередь вызывают одинаковые реактивные движения. Ho далеко не дошли мы до полного признания той же идеи в области психологии социальной; самая идея, быть может, и кажется нам знакомой, но, как только дело дойдет до ее частных последствий, мы очень часто ее забываем. Это именно и случается прежде всего в наших суждениях о праве. 


Что такое право, как не система человеческих реакций на известное внешние явление, состоящее в сожительстве отдельных индивидуумов друг с другом? Это сожительство есть по отношению к каждому отдельному человеку такое же внешнее явление, как и sch mpouia явление внешнего мира, как напр. пребывание нa земле рядом с человеком зверей, как холод, тепло и пр. Подобно тому, как человек известным образом реагирует на эти последние явления , он реагирует и на свои отношения к себе подобным: у него возникает известные чувствования, т. е. известные потребности и стремления устроить это внешнее явление сообразно своим целям. Если мы признаем единство человеческой природы в первом случае, то, оставаясь логичными, мы должны будем признать его и во втором. Мы должны будем признать, что человек — будь он Перуанцем или Индейцем — уже потому одному, что он человек, вследствие единства своей психической природы будет стремится одинаковые отношения нормировать известным более или менее одинаковым способом. Общечеловеческая природа, т. е. общечеловеческая психика и логика, действующая и в Перуанцев, и в Индийцев, при одинаковых условиях даст им одинаковый по существу своему социальный продукт, называемый принципом права или правовым институтом. Фактические доказательства справедливости этого вывода и дает нам в богатом количественно сравнительное правоведение, не смотря на свою юность и настоящее несовершенство его материалов и методов.


Таким образом единство человеческой психики и логики в совокупности с одинаковостью внешних — т. е. бытовых н экономических условий производить общечеловеческое стремление создать более или менее одинаковые принципы права и более или менее одинаковые правовые институты — стремление к единству права. Но это стремление встречает тотчас же и разнообразные противодействия, которые создают дифференциацию права в самые различные стороны. 


И прежде всего таким противодействием является та же самая человеческая природа. Сущность ею, как и всего в мире состоит в том законе, чтобы сохранять и развивать свое единство в бесконечном разнообразии своих индивидуальных проявлений и человечество состоит из отдельных групп -— народностей, эти последние из отдельных индивидуумов; человек всегда остается человеком, но он вместе с этим есть и член известной народности, и отдельная личность. Общечеловеческие черты его одевают в более специальные —- народные и индивидуальные — формы. Как и всякое создание такой человеческой природы, подлежит тому же закону и право. Имея свои общечеловеческие черты, оно среди каждой данной правовой единицы — т. е. народности — приобретает индивидуализирующие его народные или племенные черты. Каждый институт права приобретает свой особый национальный колорит, свой особый национальный характер в большей степени у одного народа и в меньшей у другого. 


Вторым условием, создающим разнообразие, дифференциацию права, является большая или меньшая степень развития народа. Ha подобие того как при создании языка, письменности и пр. один народ уходить вперёд дальше, чем другой, так же точно и при создание права: одень народ раньше угадывать истинные потребности в области между человеческих отношении и скорее находить способы удовлетворять их, другой труднее и позже. Мы очень часто встречаем в праве такие случаи, когда тот же самый институт права, который мы видим y одного народа в почти законченном и развитом виде, у другого мы наблюдаем только в зародыше. 


Наконец, последним из, факторов, дифференцирующих право, является история данного народа co всею совокупностью ею событий и особенностей. Она может вызывать различные отклонения у одних народов в одну сторону, у других — в другую; она может то замедлять процесс правового развития, то ускорять его. 


Все эти условия являются, таким образом, дифференцирующими факторами в праве. — Если историческая школа утверждает, что право есть продукт национального духа и исторических особенностей каждого народа, то она представлять дело в несколько неверном — так сказать в обратном — виде: национальные и исторические особенности, собственно, не создают, а лишь дифференцируют право, индивидуализируют его. Если даже мы признаем положение исторической школы право есть продукт данного народа, его духа и его истории“ за истину, то мы должны будем тотчас же добавлять, что это еще не полная истина, что этому положение должно предшествовать другое: „право есть продукт человека, его  психической природы и его логики“, что полная истина A  2+  20  явится таким образом только в следующем виде: „Право есть произведение общей человеческой природы, индивидуализированное в сред каждого народа влиянием его национального духа и его исторических судеб“. 


Только при такой формул мы получаем действительную аналогию между правом с одной стороны, и поэзий, искусством, релями — с другой, аналогию, на которой так, настаивает Савиньи. Как эти последнею суть не столько создании национальных особенностей каждого народа, сколько его общечеловеческой природы, общечеловеческой психики, при которой все национальные особенности играют только роль индивидуализирующей силы, так же точно и право. Как в произведениях поэм и искусства, как в религиозных системах есть всегда извечная общечеловеческая подкладка, так сказать общечеловеческий остов, — так же точно и в праве 


Таким образом, единство человеческой природы создает те явления, что совершенно отдалённые друг от друга народы, поставленные в одинаковые условия, несмотря на огромную разницу в их национальном духе, додумываются до одинаковых правовых институтов. Единство же человеческой природы объясняет возможности заимствован одним народом у другого: создание одного народа может так же хорошо годиться и для другого, несмотря на различие в национальных особенностях обоих: один народ только раньше повлиял общечеловеческую потребность и нашёл способность ее удовлетворять. Ho даже гораздо больше того: единство человеческой природы при взаимных сношениях народов вызывает самую необходимость таких заимствований, самую неизбежность их: более совершенные институты права становятся на место однородных, но менее совершенных с такою же неизбежностью, с какою напр. машины вытесняют ручную работу. 


Вот в этом-то последнем закон и заключается общая, универсальная причина рецепции римского права. 


Средневековый гражданский быть и гражданский оборот увидели, что римское право несть с собою в общем те же самые институты права, которые находились и в местных правах, но уже в законченном и логически развитом виде; что то, что еще надо было вырабатывать, в римском прав уже давно найдено и проверено. Практический результат этого вывода был ясен сам собой. И вот римское право начинает мало по малу входить в практику: деловые люди включают в сделку непременным условием то, что они ставят ее под нормы римского права. Ha римское право привыкают смотреть, как на общее право, как на Gemeines Recht. 


Разумеется, римское право реципируется не вполне таким, как оно действовало в Рим; институты отжившее — как напр. рабство — выбрасываются, и наложения римского права о них служат лишь теоретическим материалом для уяснения природы других практических институтов — права собственности, владение и пр. Говоря короче, римское право было реципировано именно настолько, насколько в нём было общечеловеческого, общенародного. Этого общечеловеческого элемента оказалось в нём, впрочем, настолько довольно, что оно и до сох пор может быть действующим — то непосредственно, то субсидиарной — во многих местах в Европе и даже вне ее.


Параллельно с распространяющем действием римского права идёт и развитие теоретического изучения гражданского права. Это теоретическое изучения начинается с простого толкования источников, с так называемых глосс. Само римское право кажется таким образумь уже само по себе теорией гражданского права. Средневековая юридическая мысль еще не в силах возвыситься над материалом, предлагаемым ей римскими источниками. Проходить очень много веков, прежде нежели человечеством овладевает этим материалом, усваивает его и создает систему гражданского права, т, е. познает, что право есть известная система правовых институтов, построенных по одному принципу и имеющих поэтому свою юридическую природу. Возникают исследования о природе отдельных правовых институтов — права собственности, владения, обязательств, наследования и пр., и все эти исследования базируются на римском праве. Подобно тому как практика привыкает смотреть на римское право, как на право общее, так же точно наука права начинает смотреть на него, как на теорию гражданского права, 


Между теорией и практикой существует самое тесное взаимодействие: положим, вырабатываемые наукой, рассматриваются, как непосредственные практические правила, и потому применяются. Доверие к теории так велико, что стороны очень часто отсылают свое дело прямо на решение пародических факультетов. — Но, помимо этой непосредственной практичности в областях рецепции римского права, наука его, уже потому одному, что она является теорией гражданского права, перебрасывается далеко за границы этих областей, распространяется и туда, где римское право не было принято, как непосредственно действующее. Она является там, как, чистая теория гражданского права, воспитывает юридическое мышление, даёт ясно формулированные принципы права и их логическое развитее. Она создает юридическое мышление, которое боле или мене скоро переходить опять-таки в практику. Этим путём создалось многие кодексы, а между ними французами Соdо civil, который справедливо считается едва - ли не самым совершенным из всех когда- либо существовавших гражданских кодексов. Читайте его, и вам без сомнения покажется, что пред вами курс римского права, за немногими в общей масс отступлениями. И большое распространение Code civil, то, что он был реципирован в самых различных странах, должно быть. отнесено на счёт римского права: рецепция Code civil есть не что иное, как посредственная рецепция римского права. 


Если мы теперь в конце этого развития подведем итог всему тому, чем было римское право в правовой истории человечества, то его роль обрисуется пред нами в следующем вид. В первом период — в период своего создания — оно является продуктом работы всего древнего мира в области права. Во втором период — Европейском — оно является фундаментом и краеугольным камнем для дальнейшего правового развития человечества. Возрождавшее римского права является таким образом соединившем двух звеньев в правовой истории мира. — 


Но спрашивается теперь: пусть историческая миссия римского права была велика и плодотворна; но не закончена-ли она в настоящее время? Не исчерпано ли теперь римское право настолько, чтобы отдельное изучение его стало излишним? Не поддерживается-ли изучение его тем обстоятельством, что оно является в настоящее время еще действующие в некоторых областях Германии, и что станется с римским правом, когда войдёт в силу проектируемое ныне общегерманское гражданское уложение? 


Как на зарождавшемся римское право начало изучаться не потому, что оно где-нибудь действовало, так же точно и в настоящее время оно изучается не потому, что оно действует в нескольких княжествах Германии. Если бы изучена его покоилось только на этом последнем обстоятельств, то оно ограничивалось бы только этими местностями и во всяком случае не перешло бы границ Гермами. Мы же видим, напротив того, что римское право изучается, как самостоятельный предмет, и во Франции, и в Австрии, и в Италии, и в Англии и пр. изучение римского права идёт везде наряду с изучившем местного национального права и предшествует этому последнему. При таких обстоятельствах вопрос о том, будет-ли римское право господствовать на этих маленьких клочках земли, или нет, — очевидно не может иметь для римского права большого значения: область его господства от этого не уменьшится, ибо эта область есть не область какого-нибудь Ольденбурга или Нассау, а область теории гражданского права.  —


Мы сказали, что право каждого данного народа есть продукт действующей в этом последнем общечеловеческой природы, индивидуализированный, однако влиянием национальных особенностей данного народа и его исторических условий. Как все право во всей своей целости, так и отдельные его институты носят на себе следы этого троякого влияния: в них есть нечто общечеловеческое, вытекающее из самой природы данного института, есть нечто специфически национальное, и есть наконец нечто созданное историческими условиями, т. е. нечто, бывшее необходимым в прошлом. -— Если мы ограничимся изучаем только какого-нибудь местное права, то мы не будем в состояние отдалить все эти элементы в праве один от другого, на подобие того, как изучив признаки одного какого-нибудь растения, мы не будем еще в состояние определить, какое из них родовые, т.е. принадлежащее всем растениям, какие видовые, и какие наконец принадлежать только данному индивидууму. Но, как без знания всего этого мы не будем в состояние определить природу растения и законы его жизни и роста, так же точно и без зная всех указанных элементов в праве мы не будем знать ни его природы, ни его законов. Такого знания не получим мы и тогда, если изучим право еще одного народа или даже нескольких народов, совершенно точно тех же, как мы не получим, зная законов растительной жизни, изучив еще два — три — десяток других растений. Перед нами будет лишь куча сырого материала, с которой мы нe будет знать, что делать. Истинное понимание растения мы получим только тогда, когда явится наука со всеми средствами человеческого мышления, когда она на основании массы наблюдений определить, что собственно составляет общий признак, общую природу растения, какими законам управляется развитие этой природы и т. д. Зная все это, мы получим возможность судить и о каждом данном растении, управлять его ростом, приспособлять его к местности и климату и т. д. Совершенно точно так же и в области права: для истинного понимания его природы и природы его институтов, для истинного понимания его законов недостаточно изучить одно или несколько частных прав; необходимо теоретическое изучение права, необходима теория гражданского права. 


Право, как общепризнано, есть система норм, определяющих —— в области гражданского права — отношения частных лиц между собой. Оно есть система, — т. е. оно слагается из совокупности известных гармонирующих между собой общих принципов, или, как обыкновенно говорят, правовых институтов. Эти общие принципы логически развиваются далее в более частные положения -— нормы. Право представляет из себя, таким образом, некое гармоническое целое, более или менее логически развивающееся от своих основных принципов, данных общими законами психической природы человека, до самых конечных частных норм. Мы говорим: боле или менее логически развивающееся, потому что жизнь с ею многоразличными требованиями вызывает нередко и отступления от строгой логики права, создать в его системе нормы так сказать негармонические, т. е. несогласные с положенным в основе принципом. 


Найти эти основные принципы гражданского права, указать, как они должны развиваться далее — в частных нормах, определить, какая нормы являются гармоническими, какая негармоническим и т. д. — все это и составляет задачу теорию гражданского права. 


Но гражданский быт всего современного цивилизованного миpa покоится на одних и тех же основных принципах: принцип правоспособности каждого человека, принцип, что наряду с физическими лицами субъектами прав могут являться лица юридическая, принципы права собственности и прав на чужую вещь, принцип договора, наследования и пр., и пр. Поэтому задача теории гражданского права определена уже сама собой: именно изъяснить природу всех этих институтов, т. е. их основной принцип и их логическое развитее. Ho вместе с этим оказывается и то, что эта задача выполнена уже в своих главных основаниях римским правом, т. е. римскими юристами, собравшее мнение которых мы находим в Юстинановском Corpus Juris Civilis. Таким образом, изучая римское право, т. е изучая римскую юридическую: литературу, мы изучаем вместе и главнейшее основания теории гражданского права. 


Этим то качеством римского права и объясняется то обстоятельство, что вся цивилистическая литература базируется на нем, что изучение гражданского права, уяснение его основных принципов выросло, развивалось и развивается, благодаря изучению римского права. 


Этим же качеством его объясняется и современное широкое преподавание римского права во всех странах. Оно везде служит теоретической подготовкой для изучения своего национального права — и именно в двояком отношении. Bo первых, оно является превосходной школой для цивилиста: оно развивает юридическое мышление, юридическую логику, научает юридическим методам и приемам. Оно, как, и всякая теория, дает юристу возможность ориентироваться при всяких случаях, возможность понимать правоотношения, угадывать их природу и давать им юридическое выражение. Во-вторых, оно даёт и материальные знания — именно знание тех общих положении, которые вытекают из самой природы правовых институтов, и так тесно связаны с этой последнею, что не подлежат даже никаким изменением в местных правах. — Сообразно со всем ‚этим, преподаванием местного права находит для себя уже вполне подготовленную почву и в чрезвычайной степени облегчается: на его долю. остается только указать те изменения, те отступления от общих положении теории, которые созданы национальными особенностями данного народа и его историческими условиями. 


В той же самой пригодности римского права служить теорий гражданского права лежит и залог его будущего, залог его независимости от того, будет-ли оно непосредственно действовать где-нибудь или нет. Оно всегда сохранит свое действие в человеческом ум, в юридических понятых, в юридическом мышлении. Эта роль римского права прекратится только тогда, когда все вышеупомянутые основные институты современного гражданского права станут анахронизмом, т. е. тогда, когда человечество перестанет думать о какой-бы то ни было принадлежности кому-либо вещей, о договорах и обязательствах и пр. Ho до той норы римское право сохранить свое общечеловеческое значение.  


Если можно еще поставить какой-нибудь вопрос, так разве только тот, что та наука, которая. преследует теоретическое изучите гражданского права, которая является теорий гражданского права, должна и носить такое название: дли пауки безразличен тот источник, откуда она черпает свое содержание. Ho если до сих пор теория гражданского права развивалась благодаря изучаю римского права и под именем римского права, то нет настоятельной нужды ‘и впредь изменять этой исторической традиции: исторические традиции имеют тоже свое большое значение. 


Таким образом изучение римского права преследует далеко не те цели, которые за ним часто предполагают. И прежде всего не устраняя местного, национального права и нe замены его правом римским, как неким высшим вагоном, ratio scripta, — добиваются романисты, а только более широкой точки зря на право и возможно боле научного, теоретического изучения его. И если есть из романистов лица, по отношению к которым упомянутый упрёк не была бы нeсправедливостью, то эти лица — не школа, и школа за них не ответственно. Всякое общественное течение вызывает свои преувеличения: подобно тому, как возрождена классической поэзии вызвало появление псевдо - классицизма, так же точно и изучающе римского права даёт иногда псевдо-романистов; но было бы слишком близоруко не отличать истины от всяких псевдо. 


Никто из современных юристов не станет слепо отрицать тесной связи права с национальными и историческими особенностями создавшего его народа; в этом неотъемлемая заслуга исторической школы. Если для теории мы можем абстрагировать принципы права от указаний особенностей, то для права практического мы не можем их игнорировать.  И вот потому - то непосредственная ропща Corpus Juris в настоящее время не только невозможна, но и прямо нежелательна, как невозможно и нежелательно слепое применены всякой теории однообразно ко всем случаями, и при всяких условиях. Для установлена того, что должно быть действующим правом, необходимо принимать к сведению и национальные запросы народа.


Но, с другой стороны, не следует и злоупотреблять этим принципом; не следует держаться упорно за все свое только на том основаны, что оно свое. Такое национальное упорство в области права поведать к том же результатами, к какими, ведёт оно в виде неразборчивого протекционизма в области народной экономии, — т. е. к извращенно естественного развитая и к ослаблению сил и энергии народа в ненужной работа. Необходимо всесторонне-критическое отношению к праву, необходимо теоретическое изучены его.


И ни на какое другое значение не претендует римское право, как только на то, чтобы быть основавшем для науки гражданского права, следовательно быть прежде всего теорий. Как такая теория гражданского права, римское право естественно выводить юридическое мышление из национальной исключительности, поднимает его на высоту общечеловеческой точки зрения. И если кто-либо когда- либо думал или думает, что римское право создано только для того, чтобы забивать человеческая головы, начиняя из мертвечиной и казуистикой, — тот жестоко ошибался и ошибается. Если бы это было так, то головы западноевропейских юристов были бы уже давно и безвозвратно забиты и не были бы способны произвести что-либо живое; а между темь мы от них - то черпаем до сих пор все наши познаны о праве.


Точно также тяжёлым заблуждавшемся является высказываемое довольно часто, как в литературе (даже quasi — научной — ср. напр. Schmidt, Der principielle Unterschied zwischen dem rom. und germ. Recht, 1853), так и в жизни мнение, которое еще Генрих Гейне в своих Мемуарах выразил в одном восклицании: «Welch ein fiirchterlichos Buch ist das Corpus Juris, die Bibel des Egoismus!»  — Римское право считают библией эгоизма, правом сильных и богатых, в котором не найдёт себе защиты бедный и обездоленный. Римское право хотят выставить, как сильный оплот, загораживавший движение человечества к наделам добра, справедливости и правды. . . Это — наивное заблудшее, это — близорукость, находящая себе полную аналогию в близорукости тех рабочих, которые видеть в машинах всю причину их бедствий. Ибо выработанные римским правом граждански-правовые институты суть также не что иное, как лишь элементы великой социальные машины. Римское право только даёт эти элементы, а сложить их так или иначе, направить их в ту или другую сторону, — это уже дело человеческого развития, т. е. человеческих идеалов и человеческих сил. Та или иная комбинация этих элементов является только отражением каждого данного общества, право является зеркалом общества, и негодовать на это зеркало — такая же наивная, детская черта, как и негодовать на настоящее зеркало, отражающее наш собственный некрасивый облик.