I

Всякий юридический институт как составная часть данной системы положительного права призван регулировать те или иные жизненные отношения. Это положение само по себе одинаково верно, идет ли речь об институтах публичного или частного права, и в первом случае говорим ли мы об институтах государственного или административного, уголовного или международного права и т.д.

В связи с этим, естественно, возникает вопрос о соотношении, которое существует между юридическими институтами, с одной стороны, и жизненными отношениями, ими регулируемыми, - с другой стороны. В частности, спрашивается, существует ли в этой области какое-либо соответствие между теми и другими, является ли тот или иной институт адекватным отображением соответствующих, регулируемых им конкретных отношений, если да, то почему да, в каком смысле и в каких пределах; если нет, то почему нет, и значит ли это, что в таких случаях отсутствует какая бы то ни было связь между жизнью и регулирующими ее нормами?

Вопрос в такой общей, принципиальной форме в литературе совершенно не ставится. Это не значит, что на деле можно обходиться без известных предположений на этот счет. Однако эти предположения не столько открыто формулируются, сколько молчаливо принимаются: о критической проверке их нет и речи. Понятно, что при таких условиях они носят характер совершенно произвольных, необоснованных, принимаемых просто на веру гипотез или, вернее, постулатов.

Нетрудно выяснить, как это могло случиться. Создавшееся положение вещей является естественным результатом полного игнорирования важного значения, которое для теории права имеет понятие конкретного жизненного отношения. В самом деле, господствующая доктрина в своих построениях исходит из норм как из основных правовых элементов: совокупность особо квалифицированных «юридических» норм составляет право в объективном смысле. Нормы объективного права определяют, кто и что является субъектами и объектами юридических отношений и отдельных «субъективных» прав, они же определяют объект и содержание, равно способы возникновения, изменения, перехода, прекращения и защиты упомянутых юридических отношений и прав. Жизненные отношения сами по себе с этой точки зрения не имеют значения и не представляют интереса для теории права. Естественно, что и вопрос о том, существует ли какое-нибудь соотношение между ними и регулирующими их юридическими нормами и какое именно, остается в тени. С другой стороны, ничего не может дать для разрешения поставленного нами вопроса и новая психологическая теория права, которая старается свести всю совокупность правовых явлений к известным субъективным переживаниям индивидуальной человеческой психики и которая склонна рассматривать юридические институты просто как проекции вовне известных психических переживаний, а от реальных жизненных отношений сознательно отворачивается как от «res facti», представляющих юридическое абкхсророу.

Наша собственная позиция в данном вопросе формулирована нами в другом месте¹ (Ср. мой Курс римского права, I, стр. 31.) следующим образом: «...отправной точкой как для социальных наук вообще, так и для юридических наук в особенности является понятие конкретного жизненного отношения». В самом деле, что касается прежде всего норм или правил, которыми руководствуются люди в своих взаимных отношениях, то нетрудно убедиться, что они уже предполагают наличность известных реальных отношений между людьми и являются - непосредственно или косвенно - отражением этих отношений, а следовательно, сами по себе представляют не первичное, а производное явление, - один из продуктов совместной жизни людей, вне которой самое появление их было бы немыслимо. Действительно, чем впервые вызывается появление тех многообразных правил (религиозных, этических, юридических, эстетических, технических), которые опутывают нас со всех сторон? Ничем иным как тем общеизвестным фактом, что большинство отношений сосуществования, в которые мы вступаем друг с другом и с предметами окружающего нас внешнего мира и которые проявляются вовне в известном поведении, в известной деятельности заинтересованных лиц - в силу большей или меньшей однородности наших потребностей и средств удовлетворения их, - приобретает массовый и повторный характер. Отсюда в применении к однородным случаям получается известное постоянство поведения, известный постоянный modus vivendi, который может быть сведен к вольному, сознательному, или невольному, машинальному, соблюдению известных правил, известных норм... Это одинаково верно, идет ли речь о том, как люди едят, пьют, одеваются, играют в карты или иные игры, или о том, как они совершают сделки, участвуют в актах управления и суда, и т.д., и т.д. Раз возникнув, эти отношения и соответствующие правила могут приобрести различное значение, в зависимости от оценки их со стороны подлежащих организованных и неорганизованных социальных авторитетов (государственных, церковных, технических и т.д.); на этой почве наряду с первичными могут возникнуть, так сказать, производные отношения и правила (по защите или по борьбе с подлежащими первичными отношениями), - но существо дела от этого, очевидно, не меняется.

Столь же нетрудно убедиться в том, что и индивидуальные психические переживания людей, о которых говорит психологическая теория права, также предполагают уже наличность известных реальных отношений сосуществования между людьми, каковые и порождают соответствующие переживания. В самом деле, не в безвоздушном же пространстве может возникнуть у человека сознание, что другие лица имеют в отношении него известные «права» или несут известные «обязанности», должно же этому предшествовать соприкосновение с реальными лицами в условиях той или иной реальной внешней обстановки. Конечно, соответствующие переживания, раз они возникли, впоследствии - благодаря работе памяти и воображения - могут быть вызваны, могут всплыть вновь в сознании человека, несмотря на отсутствие тех внешних моментов, которые в свое время призвали их к жизни, - но это только лишний раз подтверждает производный характер их. Если к этому прибавить, что внутренние психические переживания людей могут приобрести социальное значение лишь постольку, поскольку они обнаруживались вовне, и что о самой наличности этих переживаний у третьих лиц мы можем судить только по внешним проявлениям и по внешним результатам их, что опять-таки предполагает наличность определенных реальных отношений сосуществования, то становится еще яснее, что отправной точкой могут служить только последние.

В нашу задачу в настоящем случае не входит подробный анализ конкретных жизненных отношений, в которые мы вступаем друг с другом и с предметами окружающего нас внешнего мира с точки зрения содержания их. Эта задача выполнена нами в другом месте² (Ук. соч., I, стр. 92 и сл.). Там же мы постарались установить соотношение, существующее между общей категорией конкретного жизненного отношения и разновидностями его - конкретным юридическим отношением и конкретным субъективным правом³ (Там же, I, стр. 107 и ел., 117, 122 и сл.).

Нас в данном случае интересует другой вопрос. Выше нами было замечено, что большинство конкретных отношений сосуществования, образуя определенные, постоянные комбинации, приобретает раньше или позже массовый характер и периодически повторяется. В связи с этим в применении к однородным случаям устанавливается известное постоянство поведения, известный постоянный modus vivendi, или, иначе говоря, складывается известная система правил или норм, сознательно или машинально соблюдаемых большинством заинтересованных лиц в подлежащих случаях.

Все это имеет место безотносительно к тому удельному весу, который те или иные категории отношений приобретают в экономии общественной жизни. Определенными правилами регулируются в жизни и важное и неважное, и мелкое и крупное, раз только мы имеем дело с явлениями массового и повторного порядка.

Вопрос о том, насколько важны или не важны, желательны или не желательны отношения данного рода, есть уже вопрос оценки. Такая оценка - независимо от чистоличной, субъективной оценки, производимой каждым индивидом в отдельности, - производится постоянно теми организованными и неорганизованными социальными авторитетами, которые неизбежно выдвигаются жизнью каждой общественной группы, объединяемой общностью тех или иных материальных или духовных интересов, стремлений, идей, и задача которых - объединять и направлять деятельность группы в том или ином направлении, в той или иной сфере жизни. На этой почве возникают авторитеты государственные, церковные, моральные, технические и т.д. Каждый из этих авторитетов со своей точки зрения подходит к бесконечному ряду конкретных отношений сосуществования, которые образуют известные, постоянные комбинации или системы отношений, из смены которых складывается вся жизнь данной социальной группы: одни из этих отношений и комбинаций отношений обращают на себя внимание, признаются существенными, другие - безразличными, неважными, несущественными. В составе первой категории отношений в свою очередь одни оцениваются как нормальные, желательные, подлежащие охране, другие - как ненормальные, общественно вредные, требующие ответной реакции в смысле принятия против них определенных репрессивных мер. При этом оценка подлежащих отношений и комбинаций отношений со стороны разных социальных авторитетов может либо совпадать, либо не совпадать: так, отношения, которым придается важное (положительное или отрицательное) значение со стороны одних авторитетов (напр., со стороны государственных авторитетов), могут считаться не имеющими значения со стороны других авторитетов (напр., церковных); с другой стороны, отношения, которые считаются нормальными, желательными со стороны одних авторитетов (напр., суд Линча в глазах общественного мнения данной среды), могут считаться ненормальными, общественно вредными со стороны других авторитетов (напр., тот же суд Линча в глазах государственных авторитетов). Отсюда на практике возможны серьезные коллизии.

Независимо от этого коллизии могут возникать и на иной еще почве. Дело в том, что признание данных отношений и комбинаций отношений сосуществования с точки зрения данных социальных авторитетов существенными и, в частности, желательными, нормальными, не предрешает еще вопроса о том, в каких пределах и при каких условиях они признаются таковыми: так, отношения, однородные по цели, могут различно оцениваться подлежащими авторитетами в зависимости от того, кто является субъектами этих отношений (напр., то, что считается допустимым, если это совершает совершеннолетний или грамотный и т.д., может считаться нежелательным, если оно совершается малолетним или неграмотным и т.д.); то же следует сказать относительно различия в объектах, то же, наконец, и относительно тех случаев, когда один и тот же результат может быть достигнут различными путями, при помощи различных действий (напр., при помощи передачи объекта из рук в руки или при помощи одностороннего захвата его).

В связи с этим может появиться потребность - с точки зрения данных авторитетов - прежде всего точнее указать, точнее фиксировать, при каких условиях, в каких пределах, при каком образе действий, вообще при соблюдении каких правил отношения и комбинации отношений, которым с данной точки зрения придается значение и которые сходны по результатам, на которые они направлены, могут быть признаны общественно целесообразными или, наоборот, должны быть признаны общественно вредными, не заслуживающими поддержки; с другой стороны, может явиться потребность организовать новые, так сказать, производные или дополнительные отношения в видах обеспечения достижения тех или иных, выдвигаемых жизнью задач, в том числе, между прочим, в видах оказания поддержки, защиты отношениям, признанным желательными, или в видах борьбы с отношениями нежелательными. Соответствующая регламентация может быть более или менее неформальная и даже случайная (напр., когда речь идет об установлении правил какой-нибудь игры, какого-нибудь танца, изготовления какого-нибудь блюда и т.п.) или, наоборот, сама в свою очередь может быть подчинена тем или иным, подчас весьма сложным правилам (напр., когда речь идет об издании каких-нибудь законов и т.п.).

В результате из сопоставления таких указаний, облекаемых в форму соответствующих правил или норм, мы получаем в противоположность отдельным, конкретным отношениям абстрактные типы отношений, напр., тип купли-продажи или права собственности, тип церковной службы или судебного рассмотрения гражданских споров, тип игры в винт или танца польки и т.д., и т.д.

Нас в данном случае интересуют, в частности, те отношения (вернее - постоянные комбинации или системы отношений), те нормы и абстрактные типы, которые именуются юридическими отношениями, юридическими нормами и юридическими институтами. Мы, разумеется, в настоящей статье не намерены вдаваться в критический анализ литературы этого вопроса⁴ (Ср. по этому вопросу мой Курс р. пр., I, стр. 34 и сл.). Ограничимся формулировкой собственного взгляда, как он вытекает из всего вышеизложенного.

Мы понимаем под юридическими отношениями те более или менее сложные, постоянные комбинации конкретных отношений сосуществования, которым с точки зрения господствующих в данное время практических интересов и целей, преследуемых данным государственным союзом в лице подлежащих органов государственной власти, придается существенное (положительное или отрицательное) значение, и в применении к которым в связи с этим складывается соответственная (юридическая) регламентация. Эта регламентация имеет задачей отчасти санкционировать (в тех или иных пределах) сложившиеся ранее комбинации отношений, отчасти призвать к жизни новые дополнительные или производные отношения и комбинации отношений в видах облегчения достижения тех или иных задач, неразрешимых или представляющихся неразрешимыми иным путем.

Мы понимаем под юридическими нормами те правила или нормы, которые с точки зрения подлежащих органов государственной власти призваны регулировать конкретные комбинации отношений, признанные в вышеуказанном смысле юридически существенными. Часть подлежащих норм сама складывается помимо непосредственного участия органов государственной власти (как-то: нормы бытовые или обычаи, покоящиеся сами по себе на самостоятельном авторитете общественного мнения, равно нормы статуарные, а также так называемое право юристов), в каковом случае только те из них приобретают характер юридических, формально обязательных, которые в свою очередь в той или иной форме санкционированы подлежащими органами власти. Другая часть этих норм непосредственно устанавливается подлежащими органами государственной власти, (как-то: законы, административные указы, наконец, нормы, выработанные судебной практикой)⁵ (Ср. развитие этих положений в связи с иллюстрациями к ним из истории римского права в моем Курсе, I, стр. 44 и ел., 51 и сл.).

Мы понимаем под юридическими институтами совокупность юридических норм, относящихся к данной категории однородных конкретных отношений и комбинаций отношений, признанных юридически существенными; они указывают, в каком смысле, при каких условиях и в каких пределах подлежащие конкретные комбинации отношений приобретают характер юридически существенных комбинаций отношений.

Сказанным мы установили те основные начала, из которых следует исходить при разрешении вопроса о соотношении, существующем между юридическими институтами и подлежащими конкретными отношениями. К рассмотрению его мы и обратимся теперь.

II

Предшествующие рассуждения выяснили, между прочим, генетическую связь, существующую между конкретными отношениями сосуществования, в которые люди вступают друг с другом и с предметами окружающего их внешнего мира, и подлежащими общими абстрактными типами или институтами. Мы видели, что между теми и другими устанавливается сложное взаимодействие. Prima facie конкретные жизненные отношения и постоянные комбинации их, проявляющиеся в известном реальном поведении, в известных реальных действиях реальных субъектов, направленных на достижение тех или иных результатов относительно тех или иных реальных объектов, составляют prius, а складывающаяся в применении к ним система норм, из которых в применении к однородным категориям отношений образуются подлежащие абстрактные типы или институты, posterius. Но засим, на почве той или иной оценки вечно вновь складывающихся отношений, приобретающих массовый характер, со стороны подлежащих социальных авторитетов⁶ (Эти авторитеты сами представляют продукт и проявление известных реальных отношений, отражая в себе взгляды, интересы и идеалы тех общественных слоев данной социальной группы, которые в данное время, в данной жизненной сфере приобрели господство.), в частности авторитетов государственных, наряду с первичными отношениями могут быть призваны к жизни воздействием этих авторитетов новые, дополнительные или производные отношения, предназначаемые служить достижению тех или иных, выдвигаемых в данное время жизнью задач (как эти задачи понимают указанные авторитеты).

Практически это сводится к тому, что конкретные жизненные отношения, образуя постоянные комбинации и приобретая массовый характер, дают повод и материал для выработки соответствующих норм и абстрактных типов, в частности - для выработки юридических норм и юридических институтов. За примерами далеко ходить не приходится: история любого института доставляет в этом отношении необходимый материал. В виде иллюстрации укажем хотя бы на влияние, которое оказало изобретение книгопечатания на выработку частноправного института авторского права, с одной стороны, и публично-правного института - так назыв. законодательства о печати, с другой стороны. Пока печатного станка не существовало, подлежащие отношения автора к его произведениям и к читателям, публики к автору и его книге, не играли сколько-нибудь заметной роли в общественной жизни, и возникающие на этой почве вопросы относились к тем minima, о которых поп curat praetor. С изобретением книгопечатания, со связанной с этим возможностью массового выпуска в свет, массового распространения и массового воздействия печатного слова на общество все меняется: в результате появляется ряд норм, положивших начало авторскому праву, с одной стороны, появлению цензуры и вообще законодательству о печати - с другой стороны.

Сказанным взаимодействие между юридическими институтами и конкретными отношениями, однако, не исчерпывается; в самом деле, если конкретные отношения дают повод к формулировке соответствующих институтов, то юридические институты, раз сложившись, в свою очередь (независимо от влияния, которое они оказывают на психику людей, долженствующих считаться с подлежащими нормами и приспособлять к ним свое поведение) служат критериями для квалификации отдельных, постоянно вновь возникающих конкретных отношений, в частности для разрешения вопроса о том, в каких пределах данное конкретное отношение, выразившееся в определенном поведении данных конкретных субъектов, в определенном воздействии их на данные конкретные объекты, приведшее к тому или иному практическому результату (напр., к заключению конкретного договора купли-продажи, к изданию данного правительственного распоряжения, к присвоению чужого имущества и т.д.), признается правомерным, согласным с законом, или, наоборот, неправомерным, нарушающим закон или иную признанную юридическую норму.

Таково практическое соотношение между конкретными отношениями и юридическими институтами. В связи со сказанным следует заметить, что в основе как тех, так и других лежат чисто практические моменты. В самом деле, не подлежит сомнению, что прежде всего конкретные отношения сосуществования, в которые мы вступаем, в особенности поскольку они образуют более или менее постоянные комбинации и приобретают массовый и повторный характер, являются отражением тех или иных реальных, практических интересов и стремлений: эти практические интересы и стремления в связи с объективными условиями окружающей среды определяют самое появление тех или иных комбинаций конкретных отношений, содержание их, приобретение ими массового характера и в результате признание их юридически существенными. То же самое mutatis mutandis следует сказать и о юридических институтах. Будучи призваны к жизни данной, эмпирически сложившейся комбинацией реальных жизненных отношений, подвергаясь со временем тем или иным модификациям в зависимости как от меняющейся структуры самих конкретных отношений, так и от изменений в характере оценки подлежащих отношений со стороны руководящих в данное время социальных, в частности государственных, авторитетов, - юридические институты сами составляют продукт деятельности определенных реальных социальных факторов, являются отражением определенных конкретных идеалов и стремлений, добившихся в данное время по тем или иным основаниям господства в данной социальной среде. - Указанными чисто практическими моментами в связи с состоянием юридической техники в данное время определяются как приемы и способы разработки юридических институтов, так и самое содержание их. Лишь после этого, после появления данной системы регламентации подлежащих конкретных отношений, словом, после создания самих юридических институтов, становится возможным теоретизирование над ними. При этом необходимо иметь в виду, что все указанные моменты, от которых зависит конкретная структура данной системы юридических институтов, представляют собою величины изменчивые, а это обстоятельство в свою очередь не может не оказать влияния на результаты, к которым приводит взаимодействие этих моментов.

Что же отсюда следует? А следует прежде всего то, что к поставленному нами вопросу о том, существует ли какое-либо соответствие между конкретными отношениями и подлежащими юридическими институтами, в частности, представляют ли последние адекватное отображение первых, - необходимо подойти с большою осторожностью. A priori ничего сказать нельзя, необходимо обратиться к анализу эмпирического материала.   -.

К сожалению, этого-то как раз и не делают. Как выше было замечено, вопрос о соответствии между юридическими институтами и конкретными отношениями ex professo вообще не ставится. Но так как на деле нельзя обойтись без всяких предположений на этот счет, то и приходится довольствоваться произвольными, критически не проверенными предположениями, допущение которых можно объяснить только психологически, а не логически.

В частности, можно отметить две основные ошибки в постановке этого вопроса в современной доктрине. Первая из них представляет собою одно из проявлений того наивного реализма, с которого начинается вообще всякое размышление над окружающей действительностью: эта действительность мыслится такою, мы ее непосредственно воспринимаем. Иначе говоря, наши представления рассматриваются как адекватное отображение окружающей нас внешней среды. В применении к интересующей нас проблеме это значит, что юридические институты рассматриваются как адекватное отображение или воспроизведение подлежащих конкретных отношений. Правда, это положение едва ли когда-нибудь открыто формулировалось, но оно лежит в основе всех ходячих рассуждений о природе юридических институтов. В частности, в этом отношении прежде всего обращает на себя внимание основанная на смешении юридических институтов с конкретными отношениями широко распространенная в современной доктрине тенденция конструировать не только частноправные, но и публично-правные институты как своего рода особые юридические отношения, - притом именно как единые отношения, которым в жизни тоже соответствуют такие же единые отношения (а не системы или комбинации отношений); так, напр., утверждают, что государство есть юридическое отношение, процесс тоже есть юридическое отношение и т.д. В связи с этим стоят дальнейшие предположения, сводящиеся к тому, что в составе юридических институтов следует различать те же элементы, как и в составе конкретных отношений, и что поэтому по структуре юридических институтов можно судить о структуре регулируемых ими конкретных отношений: на этой почве возникли, напр., споры о существовании бессубъектных и безобъектных прав, о том, могут ли одни права служить объектом других прав и т.д., и т.д.⁷ (Ср. по этому вопросу мои статьи: «К учению о субъектах прав» (Вестник Права, ноябрь и декабрь 1904 г.) и «К учению об объектах прав» (Вестник Права, сентябрь и октябрь 1905 г.).)

Рука об руку с первой ошибкой идет вторая: мы говорим о тенденции к гипостазированию, овеществлению общих и коллективных понятий, каковая тенденция переплетается с неясным пониманием истинной природы метафорических оборотов, во множестве встречающихся в технической формулировке юридических институтов. Сюда относится, с одной стороны, тенденция возводить в самостоятельные реальности такие понятия, как понятия юридического лица, имущества (в частности, целевого имущества), права (притом как в объективном, так и в субъективном смысле), каковые понятия конструируются: одни - как самостоятельные реальные субъекты прав, другие - как самостоятельные реальные объекты прав, третьи - как особые социальные «силы» и т.д. Сюда, с другой стороны, относится тенденция рассматривать ходячие образные выражения -вроде известных формул о «возникновении», «изменении», «переходе», «прекращении» юридических отношений и субъективных прав, о «юридических последствиях», порождаемых тем или иным событием или действием, о «причинной связи» в сфере правовых отношений и т.д. - как выражения, представляющие собою адекватную формулировку известных реальных процессов. Правда, эти тенденции не остаются без возражений и споров, - достаточно вспомнить хотя бы бесконечный спор о природе юридического лица, - однако споры эти касаются только частностей, не затрагивают всей ходячей концепции в целом, а потому не меняют общей картины. А в основе ее лежит в конце концов не что иное, как молчаливо допускаемое предположение о соответствии, о формальной гармонии как основном моменте, определяющем соотношение между юридическими институтами и конкретными отношениями.

Между тем это предположение ни на чем не основано и не выдерживает критики. Прежде всего оно даже a priori невероятно. Вспомним, что признание конкретных отношений сосуществования в тех или иных пределах юридически существенными определяется не теоретическими соображениями, а практическими интересами и требованиями в зависимости от значения, которое придается достигаемым при помощи подлежащих отношений результатам, с одной стороны, и средствам, при помощи которых достигаются эти результаты, с другой стороны, причем решающее значение имеет вопрос о том, как соответствующие моменты оцениваются, как они преломляются в сознании соответствующих государственных авторитетов. В зависимости от этого однородные по характеру своему конкретные отношения и системы отношений могут подать повод к весьма различной регламентации. Так, прежде всего однородные первичные отношения (в смысле отношений, которые складываются помимо непосредственного участия органов государственной власти, с которыми последним приходится считаться как с чем-то извне появившимся, представляющим в каждом данном случае новую проблему) могут быть признаны нормальными или ненормальными, желательными или нежелательными. Вместе с тем и вопрос - в каких пределах данные первичные отношения и комбинации таковых признаются нормальными - может быть разрешен весьма различно, что не может не оказать влияния на характер юридической регламентации их. В виде примера можно указать хотя бы на те отношения, которые возникли помимо непосредственного участия государственных авторитетов, как отношения по защите или по борьбе с другими первичными отношениями (как, напр., различные формы самоуправства: кровная месть, суд Линча, дуэль): в зависимости от общего состояния данной социальной среды такие отношения при одних условиях прямо реципируются, санкционируются государственной властью, при других же условиях вызывают более или менее критическое отношение к себе, могущее дойти до того, что только общая цель, к которой стремятся лица, вступающие в подлежащие отношения, но не средства, к которым они прибегают, представляются желательными. Уже на этой почве является потребность в организации производных отношений (т.е. таких отношений, которые в отличие от первичных отношений возникают не помимо участия государственных авторитетов, а, напротив, составляют результат непосредственно направленной на организацию их деятельности подлежащих органов государственной власти, в частности по общему правилу органов законодательной власти). Вместе с тем уже в этих случаях соответствие подлежащих юридических институтов с первичными конкретными отношениями может быть весьма условное, а порою может и совсем отсутствовать. Тем более это следует сказать относительно тех случаев, когда производные отношения организуются на почве признания данных конкретных отношений вообще (т.е. не только с точки зрения средств, к которым прибегают в подлежащих случаях, но и с точки зрения общих целей, на которые эти отношения направлены), ненормальными, требующими борьбы и принятия тех или иных репрессивных мер с целью воспрепятствования появлению таких отношений. Укажем для примера на отношения, выражающиеся в уголовно наказуемых деяниях, как-то: в убийстве, краже, грабеже и т.д. В случаях этого рода подлежащие первичные отношения, очевидно, служат исключительно только поводом к выработке соответствующих юридических институтов и о каком-либо соответствии первых со вторыми по существу дела не может быть речи. В подобного рода случаях можно лишь ставить вопрос о соответствии таких юридических институтов с подлежащими производными отношениями, которые ими организуются. Опыт показывает, что и в этих случаях далеко не всегда достигается на деле ожидаемое соответствие: зачастую такие производные отношения приобретают на практике совсем не тот характер и не то содержание, которые имелось в виду придать им созданием соответствующего института. В результате в подлежащих случаях «цель законодателя» оказывается недостигнутой.

Прибавим к сказанному, что независимо от возможности различного отношения, различной оценки однородных конкретных отношений по существу и техника разработки юридических институтов может быть и бывает различная, в частности более или менее совершенная. Достаточно напомнить в этом отношении о различии в построении институтов, которое получается - в области частно-правных отношений - в зависимости от того, имеем ли мы дело с системой индивидуализированных прав или же с системою индивидуализированных притязаний⁸ (Самым законченным типом системы второго порядка является классическое римское право, которое представляет собою систему actiones, систему индивидуализированных исковых притязаний, из сопоставления которых лишь косвенно может быть восстановлена система подлежащих субъективных прав в целом. Ср. об этом мой Курс римск. пр., I, стр. 147 и сл.). Только в первом, а отнюдь не во втором случае может быть поставлен самый вопрос о соответствии подлежащих юридических институтов с регулируемыми ими конкретными отношениями: ибо только в первом случае объектом регламентации служат непосредственно самые конкретные отношения в целом, во втором же случае непосредственно регламентируются только известные, привходящие к первоначальным, коренным отношениям, выражающимся в том или ином воздействии подлежащих субъектов на подлежащее объекты, - вспомогательные отношения, проявляющиеся в тех или иных нарушениях создавшегося status quo и порождающие со стороны потерпевших (или считающих себя потерпевшими) лиц определенные требования, определенные притязания против тех, кто нарушил (или считается нарушившим) их «право». В связи со сказанным можно далее указать на различие в техническом построении институтов вещного права, которое получается в зависимости от того, положить ли в основу классификации их римское противоположение dominium-jura in re aliena или средневековую франко-германскую систему различения в составе единого вещного права различных, более сильных и более слабых форм его⁹ (Ср. Gierke, Deutsches Privatrecht, т. II, стр. 351 и ел. «Древнегерманское право исходит из единого понятия правового вещного господства, которое допускает, однако, различные модификации... Наряду с наследственным правом собственности встречается пожизненное, наряду с вечным - срочное и резолютивно-обусловленное, наряду с наличным - суспензивно-обусловленное и имеющее лишь в будущем осуществиться право собственности. С другой стороны, наряду со свободным, полным и неограниченным правом собственности имеется связанное, неполное, обремененное право собственности».). Какую бы из этих конструкций мы ни предпочли, одно совершенно ясно: не могут же они обе с одинаковою точностью отражать подлежащие конкретные отношения. Но раз это так, то, очевидно, дальнейший вопрос - которой из них с этой точки зрения следует отдать предпочтение - не может быть разрешен помимо анализа подлежащего, поддающегося эмпирическому изучению конкретного материала. К сходному же результату мы приходим, если обратить внимание на то различие в техническом построении институтов, которое связано с казуистической или абстрактной формулировкой подлежащих норм.

Далее, нельзя не указать на те случаи, в которых в результате исторического развития получается прямое расхождение между юридической формой и реальным содержанием подлежащих конкретных отношений, - расхождение, наблюдаемое всюду, где под влиянием тех или иных условий развитие юридических форм в той или иной области отстает от жизни, не поспевает за нею, где эти формы - иногда в течение весьма продолжительного времени - остаются стационарными, несмотря на коренные перемены в окружающих условиях жизни. В основе этого лежит тот факт, что известные данные, известные моменты (напр., известный размер государственной территории, известное состояние общественных сил, известный строй хозяйственных отношений и т.д., и т.д.), которые были налицо в то время, когда возникали соответствующие институты, и которые оказали свою долю влияния на выработку их, хотя это в свое время и не сознавалось, со временем исчезают или заменяются другими, иногда прямо противоположными, причем эти перемены, по крайней мере в течение известного времени, не отражаются на подлежащих юридических институтах. Прямой вывод отсюда с интересующей нас в настоящее время точки зрения заключается в том, что мы в подобного рода случаях в результате исторического развития застаем не соответствие, а, наоборот, прямое несоответствие между юридическими институтами и конкретными отношениями. Это, однако, не единственный вывод, который мы можем сделать; если возможен такой результат, то следует признать, что и в то время, когда складывались соответствующие институты, не могло быть полного соответствия между ними и подлежащими конкретными отношениями, хотя бы в том смысле, что при выработке и формулировке этих институтов не все моменты конкретных отношений, действительно имеющие значение, были приняты во внимание. Иными словами, регламентация     коснулась     только     известных     сторон этих   конкретных   отношений, т.е. она была неполная.

К только что рассмотренной категории случаев примыкают те случаи, когда юридические формы, сложившиеся при одних обстоятельствах и преследующие одни цели, при изменившихся обстоятельствах находят себе применение для достижения других целей или, иначе говоря, распространяются на такие конкретные отношения, которые первоначально вовсе не имелись и не могли иметься в виду, так как они появились или по крайней мере приобрели массовый характер лишь позднее. И в таких случаях, очевидно, нельзя говорить о соответствии между юридическими институтами и конкретными отношениями.

В результате всех предшествующих рассуждений оказывается, что молчаливо допускаемое доктриною предположение о существовании в каждой правовой системе какой-то предустановленной гармонии между юридическими институтами и конкретными отношениями вообще не имеет серьезной почвы под собою. Это предположение, до сих пор оказывающее определяющее влияние на все традиционные попытки догматического построения, «конструкции» юридических институтов, должно быть бесповоротно оставлено.

Возникает вопрос, чем же его заменить? Ответ может быть только один: на место этого произвольного предположения, a priori без проверки принимаемого, должен быть совершенно определенно поставлен общий вопрос о действительном соотношении, о характере связи юридических институтов с регулируемыми ими конкретными отношениями, о возможных в этом отношении комбинациях. Этот вопрос составляет самостоятельную проблему, которая может быть удовлетворительно разрешена только при помощи специального, посвященного разрешению ее анализа подлежащего эмпирического материала. При этом, в частности, при анализе с указанной точки зрения отдельных институтов данной правовой системы приходится останавливаться на двух главных вопросах. 1) Первый вопрос гласит: какие конкретные отношения регулируются данным институтом и в каком именно смысле - служат ли они только поводом для подлежащей регламентации или же вместе с тем они доставляют и материал, определяющий в тех или иных пределах содержание института, в частности объем устанавливаемых им «прав» и «обязанностей»? Этот вопрос стоит в тесной связи с вопросом о социальном назначении юридических институтов, о тех задачах и целях, которые имеется в виду достигнуть при их помощи. 2) Второй вопрос гласит: каков характер и каковы пределы самой регламентации, подчиняются ли ей подлежащие конкретные отношения в целом или только при известных условиях, с известной только стороны и т.д.? Этот вопрос стоит в свою очередь в связи с вопросом о юридической структуре отдельных институтов, т.е. с вопросом о том, на к а к и х субъектов, на к а к и е объекты, при каких условиях (при наличности каких юридических фактов) распространяются данные нормы, образующие данный институт¹⁰ (Мы обращаем внимание на эту формулировку вопроса. Обыкновенно вместо того, чтобы спрашивать: на каких субъектов, на какие объекты и т.д. распространяются данные нормы, - спрашивают, к т о с точки зрения данного института является субъектом, кто или что объектом и т.д. Такая постановка вопроса, неправильная по существу, лишь содействует гипостазированию общих понятий и коллективных терминов.).

Сопоставление ответов, которые мы должны получить в результате анализа отдельных юридических институтов в указанном направлении, даст нам необходимый материал для построения общей схемы возможных по вопросу о действительном соотношении между юридическими институтами и конкретными отношениями комбинаций.

Сейчас эта задача ввиду отсутствия всяких подготовительных работ представляется невыполнимою и во всяком случае далеко выходящей за пределы настоящей статьи. Единственное, что можно сделать, - это иллюстрировать нашу мысль рядом примеров, которые даже при беглом обзоре отдельных юридических институтов (раз только отрешиться от предвзятого предположения о существовании полной гармонии между юридическими институтами и конкретными отношениями), невольно бросаются в глаза и свидетельствуют о том, какие разнообразные комбинации встречаются в этой области на практике.

Приступая к выполнению этой задачи, мы прежде всего должны помнить, что предметом регламентации если не всегда, то в громадном большинстве случаев служат не простые, единичные отношения, хотя бы и приобретшие массовый характер, а эмпирически   сложившиеся,      более      или     менее     постоянные сложные    комплексы    или    системы    конкретных- отношений, связанных между собою в качестве звеньев целого механизма, оказавшегося пригодным для достижения тех или иных типичных целей.

При этом предметом регламентации могуг служить либо отдельные только стороны данного комплекса отношений, либо весь комплекс в целом. В последнем случае регламентация может быть единая в том смысле, что складывается единый институт, обнимающий данный комплекс отношений во всем его объеме, или же различные стороны такого комплекса регулируются каждая особо, так что общая картина получается только, если сопоставить все относящиеся к данному комплексу институты. Другими словами, самостоятельной регламентации могут подлежать: 1) либо каждое из звеньев в данной цепи конкретных отношений, образующих известный постоянный комплекс, 2) либо ряд таких звеньев, объединяемых теми или иными практическими моментами, 3) либо, наконец, данная система отношений в целом.

В связи с этим следует заметить, что выделение тех или иных звеньев, входящих в состав данного комплекса отношений, в самостоятельные институты может покоиться на различных основаниях.

1) Такое выделение может быть вызвано тем, что только данная сторона или данные стороны известной системы отношений признаются нуждающимися в особой юридической регламентации; достаточно указать на отношения семейственного права, как-то: на отношения между супругами, между родителями и детьми, по опеке; каждая из перечисленных групп отношений в жизни составляет нечто цельное, образуя своеобразную, постоянную систему отношений, а вместе с тем они только в части подлежат юридической регламентации, тогда как в остальном в этой среде действуют нормы иного порядка, в том числе на первом плане нормы морали (отчасти ходячей, отчасти чисто личной, субъективной). 2) Далее, выделение может быть основано на том, что оно дает возможность объединить в данном направлении не одну только, а ряд сложных систем отношений, разнородных в остальном; так, напр., отношения вещного права, разнородные по содержанию, как-то: право собственности, залоговое право, сервитуты, могут представлять черты большого сходства, позволяющие их объединить в одном институте, с точки зрения способов установления и прекращения соответствующих правоотношений: вспомним хотя бы институт крепостных реестров (и книг) для недвижимостей. 3) Засим, основанием для выделения может послужить признание желательности - с точки зрения юридической регламентации - расчленить отношения, связанные в жизни. Укажем на отношения, вытекающие из абстрактных сделок, и в частности, на отношения, вытекающие из вексельных обещаний, часть которых регулируется нормами вексельного права, а другая часть - нормами общегражданского права.

К указанным случаям примыкают те случаи, в которых основанием для создания особых юридических институтов является разграничение внутренней и внешней стороны в составе данной группы (или данного ряда групп) отношений. Самый характерный пример этого рода представляет институт юридических лиц, самостоятельно регламентирующий внешнюю сторону подлежащих сложных коллективных организаций, обнимающих весьма разнородные с точки зрения внутреннего взаимоотношения системы отношений. Другой пример представляет институт представительства.

Не менее важное значение имеют на практике те случаи, в которых выделение того или иного момента и отдельная регламентация его вызваны просто тем, что этот момент позднее других, входящих в состав данного комплекса отношений, обратил на себя внимание и породил потребность в соответствующей регламентации, вылившейся в форму самостоятельного юридического института; в виде примера можно указать на институт регламентации продолжительности рабочего дня в известных производствах.

Приведенный перечень можно было бы продолжать ad libitum. Однако и сказанного достаточно для подтверждения нашей исходной мысли о том, что действительное соотношение, существующее в отдельных случаях между юридическими институтами и теми конкретными отношениями, которые ими регулируются, бывает до крайности разнообразное. Притом, как мы видели, это разнообразие возможных комбинаций вытекает не из каких-либо априорных, теоретических предпосылок, а покоится, наоборот, на чисто практических и в этом смысле иррациональных мотивах, - искать в этом процессе логической стройности и законченности не приходится.

Это важно помнить как при разрешении вопроса, непосредственно нами поставленного в настоящей статье, так и при попытках оценки юридических институтов с точки зрения соответствия их с действительными потребностями жизни. Всюду и везде исходным пунктом должен служить анализ реальных жизненных отношений как таковых.

III

Резюмируя все сказанное, мы приходим к следующим выводам.

1)     Никакой предустановленной гармонии между юридическими институтами и подлежащими конкретными отношениями не существует.

2) Вопрос о степени соответствия между теми и другими в каждом отдельном случае составляет самостоятельную проблему, при разрешении которой необходимо учитывать все те моменты, на которые выше было указано. В частности, приходится ставить вопрос о том, охватывает ли данный институт подлежащую систему конкретных отношений в полном объеме или он касается только той или другой стороны ее; не произошли ли с того времени, когда успел сложиться данный институт под влиянием тех или иных исторических условий, более или менее существенные изменения в подлежащей системе конкретных отношений и т.д., и т.д.

3)     В остальном при прочих равных условиях приходится различать отношения, возникшие помимо участия государственных авторитетов, или отношения непосредственные, и отношения, призванные к жизни соответствующими мерами этих авторитетов, или отношения производные.

Это различие, не играющее никакой роли в первобытных условиях социальной жизни, стечением времени по мере усложнения условий жизни, и в частности, по мере того, как укрепляется реальная сила и формальный авторитет органов государственной власти, начинает приобретать все большее значение.

Общим образом, конечно, лишь аппроксимативно, это различие в более развитых условиях государственной и общественной жизни совпадает с различием отношений, регулируемых гражданским и уголовным правом, с одной стороны, и отношений, регулируемых остальными (за исключением уголовного права) отделами т.н. публичного права (правом государственным, административным, процессуальным и т.д.), с другой стороны.

4) Останавливаясь, в частности, на отношениях непосредственных, следует сказать, что вопрос о соответствии между ними и подлежащими институтами может быть поставлен лишь постольку, поскольку эти отношения служат не только поводом¹² (Прототип - отношения материального уголовного права.), но и материалом¹¹ ( Прототип - отношения материального гражданского и торгового права.) для формулировки соответствующих институтов.

В этих пределах степень соответствия между подлежащими типичными отношениями и институтами тем большая, чем более юридическая регламентация ограничивается простой рецепцией того, что дает жизнь.

5) Что же касается отношений производных, т.е. тех, где жизнь выдвигает только известные задания, самые же формы, в которые выливаются соответствующие стремления, представляют продукт сознательного творчества государственных авторитетов, то в этой области, где в известном смысле институты составляют prius, а покоящиеся на них конкретные отношения posterius, несомненно, чаще всего можно ожидать значительного соответствия между теми и другими: так, напр., при нормальных условиях постановка законодательных, административных, судебных органов, порядок сношений их с частными лицами и т.д. в законе и в жизни довольно близко подходят друг к другу. Однако и здесь возможны большие колебания: это зависит (не говоря уже о модифицирующем влиянии исторических моментов), между прочим, от того, насколько созданные таким путем формы ко времени появления их представляются жизненными по существу и технически правильно построенными, насколько они в связи с этим оказываются в состоянии служить именно тем целям, которые при создании их имелись в виду. Поскольку в том или другом из указанных отношений допущены ошибки, реальное содержание, которое жизнь вкладывает в эти формы, может весьма и весьма разойтись с ожиданиями творцов их и на деле - вместо соответствия - и здесь может получиться глубокое расхождение.