Произведения можно квалифи­цировать как служебные и не­служебные. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Плену­ма Высшего Арбитражного Суда РФ № 5/29 от 26 марта 2009 г. содержится ряд положений о порядке определения слу­жебного произведения. Так в п. 39 выше­упомянутого постановления Пленумов разъясняется, что вопрос о том, явля­ется ли конкретное произведение слу­жебным, решается исходя из положе­ний законодательства, действовавшего на момент создания такого произведе­ния. В отличие от статьи 14 Закона об авторском праве (действовавшего до 01.01.2008 г.) относившей к служебным произведения, созданные в порядке вы­полнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя, в ста­тье 1295 Гражданского Кодекса (ГК) РФ под служебным произведением понимается произведение науки, литерату­ры или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей. Для определе­ния того, является ли созданное работ­ником после 31.12.2007 г. по конкретно­му заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей ра­ботника. Если не входило, то созданное произведение не может рассматривать­ся как служебное, исключительное пра­во на него принадлежит работнику, его использование работодателем возмож­но лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

В разъяснениях постановления Плену­мов Верховного Суда РФ и Высшего Ар­битражного Суда РФ № 5/ 29 (п. 39) от­мечается также, что, согласно пункту 2 статьи 1295 ГК РФ, исключительное пра­во на служебное произведение от работо­дателя, которому оно принадлежит, пере­ходит к работнику (автору). Происходит это с условием, если в течение трех лет со дня предоставления этого произведе­ния автором в распоряжение работодате­ля, последний не начнет его использова­ние (воспроизведение, распространение, публичный показ, сообщение в эфир и пр., осуществляемые им самим или тре­тьим лицом на основании лицензионно­го договора), не передает исключительное право на произведение другому лицу (на основании договора об отчуждении исключительного права) или не сообщит автору о сохранении произведения в тай­не (например, в случае создания научной разработки, содержание которой предпо­лагает ее охрану в качестве секрета производства). Для служебных произведений, созданных до 01.01.2008 г., по отношению к которым работодатель не совершил до этой даты ни одно из вышеназванных действий, трехлетний срок начинает исчисляться с 01.01.2008 г. Если в установ­ленный трехлетний срок работодатель совершит одно из названных действий, работник (автор) имеет право на получе­ние вознаграждения, размеры, условия и порядок выплаты которого определяются договором между работодателем и работ­ником, а в случае спора – судом.

При этом судам необходимо иметь в виду: условия предоставления тако­го вознаграждения, могут быть предус­мотрены как в трудовом договоре, так и в иных дополнительных соглашени­ях, заключаемых работником и работо­дателем. Во всех случаях вознагражде­ние выплачивается работодателем, даже если использование произведения осу­ществляется третьим лицом по лицензи­онному договору или исключительное право на произведение перешло к ново­му правообладателю. Если исключитель­ное право на служебное произведение принадлежит работнику (автору) из­начально по договору с работодателем или на основании абзаца второго пун­кта 2 статьи 1295 ГК РФ, работодатель имеет право использовать такое про­изведение способами, обусловленны­ми целью служебного задания, и в пре­делах, вытекающих из задания, а также обнародовать такое произведение, если иное не определено договором между ним и работником. Работник при этом вправе по своему усмотрению использо­вать служебное произведение способа­ми, не обусловленными целью служеб­ного задания, а также способами, хотя и обусловленными целью задания, но за пределами этого задания.

Право на вознаграждение за служеб­ное произведение возникает с момента наступления одного из трех юридиче­ских фактов:

1. 
   

   начало использования произведе­ния (воспроизведение произведе­ния, публичное исполнение, публичный показ и т.п., возможные способы использования произведения предус­мотрены в ст. 1270 ГК РФ);

   
   


2. 
   

   передача исключительного права дру­гому лицу (передача может произой­ти в силу заключения работодателем с третьими лицами различных ви­дов договоров, по которым отчужда­ется исключительное право, главным образом, по договору об отчуждении исключительного права);

   
   


3. 
   

   введение режима коммерческой тай­ны в отношении созданного автором произведения (порядок введения ре­жима коммерческой тайны определен в Федеральном законе от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»).

   
   

Полагаем, что вознаграждение долж­но выплачиваться автору и при заключе­нии работодателем лицензионного до­говора с третьим лицом. Нужно давать расширенное толкование понятию «передача права третьему лицу», подразу­мевая не только передачу исключитель­ного права, но и предоставление права использования. Косвенное подтвержде­ние данной позиции можно найти и в положениях п. 51 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высше­го Арбитражного Суда РФ № 5/29, согла­сно которому судам необходимо иметь в виду, что законодатель императивно определяет лицо, выплачивающее ком­пенсацию или вознаграждение. Таковым лицом является работодатель (лицо, яв­лявшееся работодателем на момент со­здания служебного произведения). Сле­довательно, даже в том случае, если принадлежащие работодателю права на результат интеллектуальной деятель­ности переданы (предоставлены) по договору об отчуждении права или по лицензионному договору, лицом, обя­занным платить компенсацию или вознаграждение работнику, остается рабо­тодатель.

В том случае, если работодатель в указанных жизненных обстоятельст­вах не выплачивает автору вознаграж­дение, у последнего возникает право на защиту этого права даже при отсут­ствии соглашения о размере и поряд­ке выплаты вознаграждения, посколь­ку право на вознаграждение возникает не в силу соглашения, а согласно поло­жениям ГК РФ. Кроме того, в соглашении можно предусмотреть ответственность за несвоевременную выплату вознагра­ждения в виде процентов за просроч­ку платежа. В случае, если в соглашении ответственность не определена, работо­датель может быть привлечен к ответственности по ст. 395 ГК РФ за неисполне­ние денежного обязательства.

Чтобы применить указанные правила, необходимо четко знать трудовые обя­занности работника определенной спе­циальности и категории, которые содер­жатся в его должностных инструкциях. В целях реализации права на вознаграж­дение работодатель может разработать положение о правилах выплаты вознаг­раждения за служебное произведение и форму соглашения, которую будет ис­пользовать при заключении договоров с конкретными работниками.

Российское законодательство впер­вые выделило такие виды результатов интеллектуальной деятельности, кото­рые именуются сложными. К ним от­носят: аудиовизуальное произведение, мультимедийный продукт, театрально- зрелищное представление и единая тех­нология. Правда, в ближайшее время предполагается внесение изменений в Гражданский кодекс РФ. Предполагается, что из сложных объектов будет исклю­чена единая технология, ее место займет комплексный научно-технический ре­зультат, кроме того, к сложным объектам помимо перечисленных будут отнесены базы данных и интернет-сайты.

Сложный объект представляет со­бой синтез различных результатов ин­теллектуальной деятельности, которые, благодаря их объединению, образуют некое качественно новое единое целое, а не просто сумму результатов интеллек­туальной деятельности. Законодательст­во устанавливает в отношении сложных объектов особый режим, выделяет лицо, организовавшее создание сложного объ­екта, у которого сосредотачиваются иму­щественные права на все результаты ин­теллектуальной деятельности, вошедшие составной частью в сложный объект.

Проанализировав психологическую литературу, мы считаем, что в психо­диагностике можно выделить два вида наиболее встречающихся сложных объектов права: аудиовизуальное произведение и мультимедийный продукт. Аудиовизуальным произведением, со­гласно п. 1 ст. 1263 ГК РФ, является про­изведение, состоящее из зафиксиро­ванной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком), предназ­наченное для зрительного и слухового восприятия с помощью соответствую­щих технических устройств. По сути, ау­диовизуальное произведение представ­ляет собой движущиеся изображения, полученные и воспроизводимые тех­ническими средствами. Примерами та­ких произведений являются различные мультфильмы (независимо от техники съемки), фильмы, рекламные ролики и т.п. Определение понятия «мультиме­дийный продукт» в российском законо­дательстве не содержится. Попытки дать его определение предпринимались раз­ными науками, в частности, искусство­ведением. Главной отличительной чер­той мультимедийного продукта является существование его в цифровой форме и в цифровой среде, а также интерактив­ный характер, предоставляющий воз­можность пользователю стать активным участником тех или иных запрограмми­рованных действий. Последнее отличает мультимедийный продукт от аудиовизуального произведения.

Примером мультимедийного продукта могут быть различные компьютерные ме­тодики, предполагающие активное учас­тие пользователя, точнее возможность пользователя вмешиваться в некий сце­нарий. В книге «Основы психодиагности­ки» под редакцией А.Г. Шмелева выделены 4 вида игровых компьютерных методик:

1. 
   

   игровые версии традиционных тестов (например, тест Красно-черные табли­цы Шульте на распределение внимания);

   
   


2. 
   

   оригинальные тестовые методики, в которых использован определенный функциональный диагностический прием, включенный в контекст совершенно новой задачи (Например, игра «Заповедная охота», в которой игроку разрешается стрелять в оленя в лет­ний сезон, а в лань – в зимний);

   
   


3. 
   

   тесты знаний или достижений в ка­кой-то области знаний (например, учебник по курсу физики знакомит с принципом парового двигателя).

   
   


4. 
   

   проблемные игровые программы (пе­ред учащимся стоит игровая задача, которую он не может решить, если не воспользуется определенными допол­нительными сведениями).

   
   

Все эти компьютерные программы, независимо от их назначения, представ­ляют собой мультимедийную продукцию.

Функционирование данной продук­ции обеспечивается, благодаря компью­терным программам. Однако такие программы нужно отличать от самого мультимедийного продукта. Компьютер­ная программа – это по сути некий за­фиксированный на специальном язы­ке алгоритм действий, обеспечивающих выполнение тех или иных операций на компьютере. Она только создает предпосылки для возможного просмотра того или иного материала, обработки дан­ных, функционирования компьютерной игры. Не всякая программа с определенным наполнением будет представлять собой мультимедийный продукт, а толь­ко такая, которая позволяет пользовате­лю активно участвовать в некоем сцена­рии. Так, например программа вместе с «пассивным» наполнением не образу­ет мультимедийный продукт, например, диск с мультфильмом, фильмом или му­зыкой и программой, обеспечивающий просмотр аудиовизуального произведе­ния или прослушивание музыки.

Объектом авторского права может быть и часть произведения, например, часть рисунка, часть текста, часть му­зыкального произведения. Такие части произведения подлежат правовой охра­не, если представляют собой результат творческого труда.

С момента создания произведения в отношении него возникают авторские права. Законодательство не требует ни регистрации произведения, ни соблю­дения каких-либо иных формально­стей. Вместе с тем, предусмотрена воз­можность факультативной регистрации компьютерных программ и баз данных. Это означает, что последние по жела­нию обладателя исключительного права могут быть зарегистрированы в Роспа­тенте и на них будет выдано свидетель­ство о регистрации. Данное свидетель­ство является доказательством того, что лицо, указанное в качестве обладателя исключительного права действитель­но является таковым, если не доказано обратное. В связи с этим, желательно, компьютерные программы и базы дан­ных регистрировать.

Напомним, что все авторские права делятся на три вида: личные неимуще­ственные права, исключительное право и иные права. К личным неимуществен­ным правам относятся право авторства, право на имя, право на обнародование и право на неприкосновенность. В целях обеспечения доказательства авторства необходимо указывать свою фамилию на экземплярах произведения. Право на имя заключается в возможности автором вы­брать форму указания своего имени: под­линное, псевдоним или анонимное. Пра­во на неприкосновенность заключается в том, что нельзя произведение снабжать предисловиями, послесловиями, ком­ментариями, пояснениями, сокращать, дополнять без согласия автора. Поэто­му перед изданием произведения после работы над ним корректора, редакто­ра произведение должно предоставлять­ся автору для согласования возможности публикации его в таком виде.

Право на обнародование заключается в возможности только автору решать – готово произведение «увидеть свет» или нет. Это право реализуется при заключе­нии договора на первое издание книги, при сдаче произведения автором рабо­тодателю. Сдачу работы желательно сопровождать оформлением документа, в котором указывать дату предоставле­ния материала и согласие автора-работ­ника на обнародование произведения.

Исключительное право – это право использования произведения. То лицо, которому принадлежит это право, ре­шает – публиковать или не публико­вать произведение, распространять или не распространять его, переводить или не переводить, размещать или не разме­щать в сети Интернет и т.п. Все остальные лица, не обладающие исключительным правом, для того, чтобы использовать произведение должны спросить у правообладателя разрешение посредством заключения лицензионного догово­ра или же приобрести исключительное право посредством заключения дого­вора об отчуждении исключительного права. Для уяснения всех действий по использованию произведения необхо­димо обратиться к положениям статьи 1270 ГК РФ. Однако в ней эти действия указаны не исчерпывающим образом, из чего следует вывод, что с развитием тех­ники появление любого нового способа использования будет составлять напол­нение правомочия по использованию в составе исключительного права.

Не любое действие в отношении про­изведения можно считать использова­нием. Так, продажа листочков с теста­ми, охраняемыми авторским правом, будет представлять использование, а завертывание этих листочков в трубоч­ку или уничтожение этих листочков не представляет собой использование. В чем же суть использования? Использо­вать, означает довести форму произведения до широкого круга лиц. Таким образом, использованием признают­ся только действия в отношении фор­мы произведения. Например, вспом­ним задание для детей А. Анастази 2-го уровня теста (Анастази А. Психологиче­ское тестирование. Кн 2, 1982. – С. 62) – «ребенку предъявляются 4 картинки (например, изображение кошки, доми­ка, клоуна и т. д.) и называется каждое из них. Затем просят отобрать те кар­тинки, которые начинаются с опреде­ленного звука (например, «к»)». Если специалист возьмет 4 картинки с пе­речисленными изображениями, покажет ребенку, попросит отобрать, то ис­пользования задания, а именно, его описания как объекта авторского права нет. Почему? Потому что в этом случае не используются охраняемые авторским правом выразительные средства мысли – словосочетания, и претворяется в жизнь сама мысль, которая авторским правом не является.

Далее, использование должно дово­дить произведение до широкого круга лиц. Поэтому показ, например, картинок с изображениями своему ребенку не яв­ляется использованием, а показ рисун­ков в детском саду будет представлять собой публичный показ и, соответст­венно, один из способов использования произведения. Из правила о том, что при использовании произведение до­водится до широкого круга лиц, есть исключение. Законодательство отно­сит к использованию воспроизведение и переработку, которые по своей сути толь­ко создают предпосылки (и то не всегда) для дальнейшего использования. Воспро­изведение означает изготовление одного и более экземпляров произведения. К воспроизведению относится запись произведения в память компьютера. В связи с этим, если ту или иную ин­струкцию методики надо оцифровать, то необходимо получить разрешение у со­ставителя инструкции. Оцифровывание заданий, представляющих собой резуль­тат творческого труда, можно осуществ­лять только с согласия лица, составивше­го опросник. Для обеспечения свободной работы с различными анкетами, которые размножаются для работы с пациентами, нужно обеспечить получение разрешения у автора на ее использование различны­ми способами (воспроизведение, распро­странение, публичный показ, доведение до всеобщего сведения) посредством за­ключения лицензионного договора.

Использование произведений может происходить на стадии разработки но­вой методики, на стадии обучения новой методике лиц, обучающихся на психо­лога, или повышающих квалификацию или при переквалификации, на стадии применения методики на практике.

Рассмотрим методики, используемые в психодиагностике, и дадим их неболь­шой правовой анализ.

1. 
   

   Приборные психофизиологические ме­тодики. Диагностически значимые по­казатели регистрируются с помощью приборов. Сами приборы и технические решения, бывшие основой для их созда­ния, авторским правом не охраняются. Однако инструкция по применению приборов является объектом авторско­го права. В некоторых случаях компьютерные игровые тесты также подпа­дают под данную категорию методик. С помощью аппаратурных методик диаг­ностируют элементарные психические функции (например, чувство равнове­сия или психомоторная координация) и свойства нервной системы. Отдель­ную разновидность аппаратурных методик представляют собой тесты-тренажеры для диагностики опреде­ленных профессиональных умений. В них создается имитация реальных условий профессиональной деятель­ности (пульт водителя или пилота). Та­кая компьютерная методика будет являться мультимедийным продуктом, если физически существует пульт во­дителя или пилота. При этом сам пульт как устройство авторским правом не охраняется, однако может выступать в качестве объекта патентного права.

   
   


2. 
   

   Объективные тесты с выбором ответа. Под эту категорию подпадают боль­шинство тестов на интеллект, специ­альные способности, а также тесты достижений – тесты на знания, умения и навыки. Такие тесты могут, как являться, так и не являться объекта­ми авторского права в зависимости от того, являются ли вопросы, раз­личные варианты ответов и ключ ре­зультатами творческого труда по фор­ме выражения. При этом необходимо помнить, что творчество в авторском праве презюмируется.

   
   


3. 
   

   Тесты-опросники. Это тоже тесты с заданными вариантами ответа на вопрос. Но ключ в этом случае опре­деляется не социокультурными нормативами, а посредством особых психометрических процедур. Подход к данным результатам интеллектуаль­ного труда должен быть таким же, как к объективным тестам.

   
   


4. 
   

   Методики субъективного шкалирова­ния. В отличие от методов экспертной оценки шкальные оценки делает сам испытуемый, а не исполнитель мето­дики. Испытуемый оценивает внеш­ние объекты или понятия, а выводы делаются об испытуемом. Данные методики являются техно­логически близкими к проективным, таким как, например: «Тест цветовых предпочтений» (Люшер), «Тест пред­почтения фотопортретов» (Сонди), «Тест юмористических фраз» (Болды­рева, Шмелев)». В этом случае могут использоваться объекты авторского права, созданные третьими лицами.

   
   


5. 
   

   Проективные методики. Это, как прави­ло, тесты со свободным ответом, в ко­торых инструкция и тестовые стимулы столь неопределенны, что допускают выбор ответа в очень широких преде­лах. Ответами в проективных методи­ках могут быть целостные рисунки или тексты. В этом случае опрашиваемые создают объекты авторского права.

   
   


6. 
   

   Стандартизированное аналитическое наблюдение. При применении этого метода могут как иметь, так и не иметь место объекты авторского права.

   
   


7. 
   

   Контент-анализ (анализ содержа­ния). Эта техника применяется при наличии однозначно зафиксированного материала наблюдения. Подсчи­тывается частота появления определенных элементов (фактов, единиц анализа) в материале наблюдения, а затем по соотношению этих ча­стот делаются психологические вы­воды. При появлении совершенной техники аудио- и видеозаписи прие­мы подобного анализа стали применяться к аудио- и видеолентам. Сле­дует отметить, что такая видеозапись не является объектом авторского права, поскольку не пишется сце­нарий, по которому будет что-либо сниматься, а, напротив, происходя­щие события фиксируются независи­мо от оператора и иных лиц. Однако на аудиозапись возникают смежные права, поскольку последняя рассма­тривается как фонограмма (объект смежного права).

   
   


8. 
   

   Психологическая беседа (интервью). Беседа представляет собой объект ав­торского права, права на который мо­гут совместно принадлежать как ин­тервьюируемому, так и лицу, которое берет интервью, если имеют место не односложные вопросы и ответы.

   
   


9. 
   

   Ролевая игра. Особой разновидно­стью интерактивных методов, эф­фективных для диагностики детей, следует считать ролевую игру. В этом случае могут использоваться объек­ты авторского права для воплощения игры, а во время игры возможна арти­стическая деятельность ребенка, ко­торая при записи будет охраняться как объект смежных прав. Постанов­ка игры, если она осуществляется пе­ред зрителями, будет также охранять­ся как объект смежных прав.

   
   

Как уже было сказано выше, законода­тельство предусматривает случаи свобод­ного использования объектов авторско­го права. Таким образом, несмотря на то, что исключительное право в России при­знается, в ряде случаев можно использо­вать (воспроизводить, распространять) объект авторского права, не спрашивая разрешения у обладателя исключитель­ного права. При проведении научных ис­следований в области психодиагностики, следует обратить внимание на положе­ния ст. 1273, 1274 и 1275 ГК РФ. Многие ученые настолько увлечены своей рабо­той, что научная деятельность осуществ­ляется ими шире пределов, заданных ра­ботодателем. В таких случаях ученый имеет право воспроизводить чужие об­народованные произведения свободно на основании ст. 1273 ГК РФ в личных це­лях, т.е. в одном экземпляре для себя. Однако это не позволяет воспроизводить (тиражировать) некоторые задания, ан­кеты в нескольких экземплярах, чтобы апробировать их на пациентах. В личных целях копия произведения делается в од­ном экземпляре.

В научных целях можно свободно цитировать произведение в оригинале и в переводе в объеме, оправданном це­лью цитирования (подп. 1 п.1 ст. 1274 ГК РФ). Библиотеки могут свободно безвозмездно предоставлять книги, в том числе в цифровой форме, в последнем случае читатели должны работать в помещении библиотек (п. 2 ст. 1274 ГК РФ). Библиотеки и архивы могут свободно репродуцировать (ксерокопировать) от­дельные статьи и малообъемные произ­ведения, правомерно опубликованные в сборниках, газетах и других периодиче­ских изданиях, короткие отрывки из пра­вомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без) по запросам граждан для использо­вания в научных целях.

Если рассматривать образовательный процесс, то необходимо обратить вни­мание не только на вышеупомянутую ст. 1273 ГК РФ (свободное воспроизве­дение произведения в личных целях), но и на ряд положений ст. 1274 и 1275 ГК РФ. Поскольку положения ст. 1273 ГК РФ уже были раскрыты, рассмотрим положения ст. 1274 ГК РФ. В учебных це­лях допустимо свободное цитирование обнародованных произведений, напри­мер, при написании курсовых и диплом­ных работ. Допускается также свободное использование правомерно обнародо­ванных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в издани­ях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объе­ме, оправданном поставленной целью; воспроизведение рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых правомерно опу­бликованных произведений без извле­чения прибыли, кроме произведений, специально созданных для воспроиз­ведения такими способами. Допускает­ся также предоставление библиотеками обучающимся учебной литературы без договора с правообладателем, если эта литература предоставляется бесплатно. К образовательному процессу примени­мы положения ст. 1275 ГК РФ о репроду­цировании библиотеками, касающиеся научных целей. Также образовательные учреждения могут осуществлять репроду­цирование для аудиторных занятий, на­пример, репродуцирование анкет, опросников, заданий, ключей к ним и т.п.

В правоприменительной практике можно указать на возможность цити­рования при написании тех или иных работ, в частности, статей. Использова­ние объектов авторского права при осуществлении психодиагностики в рамках производства по делам об администра­тивных правонарушениях, при произ­водстве дознания, предварительного следствия, осуществлении судопроиз­водства допустимо без согласия правоо­бладателя (ст. 1278 ГК РФ).