Цифровое право: в поисках определенности

This article is published under a Creative Commons license and not by the author of the article. So if you find any inaccuracies, you can correct them by updating the article.

Update this article

Цифровое право: в поисках определенности Creative Commons

Иноземцев М.И.

Цифровое право, Journal Year: 2021, Volume and Issue: №1, P. 8 - 28, https://doi.org/10.38044/2686-9136-2021-2-1-8-28

Published: March 31, 2021

Abstract

В статье рассматривается вопрос развития цифрового права как инструмента нормативного регулирования цифровой экономики. Доказывается, что пока более устоявшимся, нежели понятие «цифровое право», в академической среде является понятие «интернет-право». Именно в такой форме правовая сфера отвечает на вызовы цифровой революции и является отражением цифровой экономики. До сих пор не утихли споры, можно ли рассматривать «интернет-право» в качестве отдельной отрасли права или отрасли законодательства. Тем не менее это несомненно самостоятельная академическая дисциплина, учебники по которой издаются уже и в России. Необходимость развития цифровой экономики остро стоит и перед Россией, в этих целях в 2018 г. был принят национальный проект «Цифровая экономика РФ». Нормативное обеспечение реализации данного проекта формирует основу цифрового права в России. При этом учитывается обширный опыт нормативного регулирования цифровой экономики в странах ближнего и дальнего зарубежья. Особенно привлекательной выглядит общенациональная стратегическая модель, которая предполагает наиболее оперативный порядок принятия изменений, следовательно, и адаптации цифрового законодательства, нацелена на долгосрочную перспективу, позволяет учитывать мнение населения, общественных организаций, бизнес-сообщества, представителей власти. Помимо зарубежного опыта нормативного регулирования цифровой экономики необходимо также использовать наработки отечественной и зарубежной правовой науки.

Keywords

Цифровая экономика, цифровое право, промышленная революция, национальная программа, интернет-право

ПОСТАНОВКА ВОПРОСА

Становление цифровой экономики и информационного общества неизбежно требует развития «цифрового права» как инструмента регулирования общественных отношений online, а также общественных отношений по поводу цифровых объектов в форме данных и знаний. Специфика цифровой сферы зачастую не позволяет автоматически применять к ней существующие нормы и институты права. При этом ответ на вопрос о том, как адаптировать существующие правовые нормы к цифровой среде, неочевиден и требует научной рефлексии международного сообщества правоведов.

Задача осложняется тем, что современные общественные отношения зачастую носят гибридный характер — они разворачиваются одновременно в двух сферах: физической и цифровой. Эти сферы глубоко проникли друг в друга, но не взаимозаменяемы. Цифровое пространство скорее дополняет физическое, формируя «дополненную реальность». Однако при описании их взаимодействия у исследователей часто возникает соблазн видеть игру с нулевой суммой: либо объявлять, что «цифра» полностью изменила общественные отношения, либо что влияние это, прежде всего, количественное, а не качественное, притом что цифровая сфера сама форматируется общественными отношениями, сложившимися до ее появления. Попытки нейтрально разобраться в отношениях между этими двумя сферами и влиянием, которое это взаимодействие оказывает на различные стороны общественных отношений, встречаются крайне редко.

Праву необходимо учитывать этот гибрид, но регулировать его не как две отдельные сферы, существующие каждая в своей логике, а как системную целостность, формируемую общественными отношениями. Так, Т. Я. Хабриева отмечает, что «констатировать появление своего рода «кросс-отраслевых» юридических норм, обеспечивающих «перепрошивку» права под цели и задачи цифровой экономики, явно недостаточно. Важно осмыслить не только то, как и с каким эффектом они будут воздействовать на общественные отношения, волю и сознание людей, развитие и распространение цифровых технологий, но и как поведут себя внутри системы права, какого рода связи эти нормы создают и в какие вступают, какое место они займут в системе права» (Khabriyeva & Chernogor, 2018). Формирование цифрового права должно развиваться вместе со всей системой права, не вступая с ней в противоречия, и быть ее «дополненной реальностью».

ИНТЕРНЕТ-ПРАВО

На Западе «интернет-право» уже сформировалось как академическая дисциплина. Ее начало можно датировать приблизительно 1991 годом (Goldman, 2008), хотя большая часть соответствующего правового регулирования сформировалась существенно позже (Edwards & Waelde, 2009). Правоведение постепенно осваивало новую сферу общественных отношений, формирующуюся в интернет-пространстве, параллельно с развитием самого этого пространства. Поэтому большинство наиболее авторитетных научных публикаций по общим вопросам цифрового вызова относятся к 1990-м годам (Marsden, 2000). Конечно, есть и более свежие публикации по отдельным цифровым инновациям, появившимся уже в 2000-х годах.

В это же время происходила активная интеграция различных аспектов общественных отношений и отраслей права из физической среды в цифровую: интеллектуальная собственность, телекоммуникации, конфиденциальность, киберпреступность, регулирование медиаконтента. Несмотря на свою глобальную природу, у Интернета есть конкретное место рождения — США, поэтому изначально предметом правовых исследований интернет-коммуникаций были правовые нормы именно этой страны (Kahin & Nesson, 1997). Причем эта тенденция усугубляется активностью самого американского научного сообщества, которое и по количеству журналов, и по количеству публикаций в соответствующей области занимает лидирующие позиции в мире. В последнее время на передний план выходит изучение «интернет-права» в Европейском Союзе — Брюссель стал пионером в законодательстве во многих областях: борьбы с киберпреступностью (кибератаки, кибербезопасность, интернет-мошенничество, призывы к вражде и ненависти, детская порнография) (KjØrven, 2020), в сфере электронной торговли (Anagnostopoulou, 2018) и смарт-контрактов (Seidel et al., 2020) (с акцентом на защите прав потребителей) (Havu, 2017), в авторском праве (Colomo, 2017), защите данных (Zoboli, 2020), банковских (Langenbucher, 2020) и страховых услуг (Manes, 2020) и т. п. Из самых новых инициатив ЕС, связанных с интернет-правом, стоит отметить «Общий регламент по защите данных» (англ. General Data Protection Regulation), а также новую «Директиву об авторском праве на Едином цифровом рынке». При обсуждении Директивы об авторском праве стали очевидны явные противоречия между гигантскими интернет-корпорациями (иногда называемыми GAFA: Google, Amazon, Facebook, Apple), активистами, борющимися за свободу интернета (таких, как Фонд электронных рубежей¹), с одной стороны, и правообладателями авторских прав и создателями контента, с другой стороны. На стадии первого чтения в Совете Европейского Союза находятся «Акт о цифровых рынках» и «Акт о цифровых услугах», значение которых в случае их одобрения и введения в действие переоценить крайне сложно. Разработка указанных регламентов связана с необходимостью создания безопасного цифрового пространства, в котором обеспечивается защита основных прав пользователей цифровых услуг и гарантируются равные условия для стимулирования инноваций, роста и конкурентоспособности.

С середины 1990-х годов в научной среде велись широкие дискуссии о предметной области «интернет-права» (Lessig, 1999). Многие исследователи полагали, что информатизация общественных отношений неизбежно затрагивает все отрасли права, но особенно касается договорного, антимонопольного и конституционного права (Easterbrook, 1996; Sommer, 2000). Другие утверждают, что интернет-право — это кратковременный продукт, порожденный технологическими инновациями, который будет в последствии неизбежно кооптирован в существующие правовые институты и отрасли права (Larouche, 2008; Kerr, 2003).

Таким образом, некоторые авторы рассматривают интернет-право как отрасль права, другие как отрасль законодательства, наконец, интернет-право может рассматриваться как особая разновидность комплексного правового института. Авторы при этом сходятся во мнении о том, что за интернет-правом доктринально может быть закреплено отдельное место.

В России термин «интернет-право» прижился не сразу. И. М. Рассолов, сделав достойный обзор российской литературы, пришел к выводу, что одни ученые (И. Л. Бачило (Bachilo, 2001a; 2001b; 2001c), Ю. Г. Просвирнин², А. В. Морозов (Morozov, 1999), В. А. Копылов (Kopylov, 1997; 2001)) специально не оперируют понятием интернет-права, а просто ставят и анализируют некоторые общеметодологические аспекты права и Интернета, правовые проблемы построения и функционирования электронной среды и виртуального пространства, не давая четких и строгих определений новым для теории права категориям и сущностям.

Другие ученые (М. М. Рассолов³, А. С. Солдатов (Soldatov, 2002), Р. В. Шагиева (Shagiyeva, 2005)) в ходе своих научных изысканий выделяют понятие «интернет-право», правда, не раскрывая его сущность и содержание. При этом они рассматривают данное понятие как самостоятельное направление в структуре таких отраслей как международное частное право и информационное право, т. е. как некое комплексное образование внутри этих отраслей.

Напротив, некоторые исследователи (в частности, М. В. Якушев⁴) ратуют за развитие интернет-законодательства, которое позволит урегулировать интернет-отношения и выработать для теории права новую, столь важную терминологию, а именно: «Интернет», «глобальная сеть», «сайт», «доменный адрес», «интернет-отношение», «субъект интернет-отношений», «информация как особый объект гражданского права», «охрана интеллектуальной собственности в Сети», «судебный спор в Интернете» и многие другие.

И наконец, ряд авторов (Д. В. Грибанов, М. Ю. Радченко, В. П. Горбунов⁵, В. Б. Наумов (Naumov, 2002), Л. В. Голоскоков (Goloskokov, 2006)) рассуждают о дальнейшем развитии теории права в связи с исследованием всемирных проблем виртуального пространства (т. е. Интернета). К примеру, М. Ю. Радченко и В. П. Горбунов⁶ в качестве элементов цифрового права выделяют: право цифрового государственного строительства и государственного управления, авторское право на цифровые сущности, программное право, право цифровых денег, операций, споров и т. д. Л. В. Голоскоков рассуждает о сетевом праве, а Д. В. Грибанов – о «праве кибернетического пространства» (Rassolov, 2009).

И. М. Рассолов, отталкиваясь от проведенного обзора, полагает, что «в настоящее время интернет-право — это новое самостоятельное направление юридической науки, и прежде всего информационного права» (Rassolov, 2009).

Таким образом, в российском научном дискурсе сформировалось целое облако смежных понятий вокруг «интернет-права»: сетевое право, информационное право, цифровое право, право кибернетического пространства. Однако постепенно «интернет-право» заняло доминирующие позиции. Было издано несколько учебников по «интернет-праву»⁷.

В. В. Архипов в своем учебнике «Интернет-право» одноименный термин рассматривает как условный. «Прежде всего, он обозначает совокупность правовых норм, нацеленных на регулирование правовых отношений, возникающих в связи и по поводу сети Интернет. В рамках принятого методологического подхода следует отметить, что данная совокупность норм, так или иначе, должна быть нацелена на то, чтобы прямо или косвенно разрешить системные правовые проблемы интернет-права. При этом, с одной стороны, у данной совокупности норм есть предметное единство, обусловленное указанным фактом, с другой — в интернет-праве отсутствует самостоятельный метод именно правового регулирования, хотя отношения в сети Интернет с более широкой точки зрения обладают существенным отличием от всех других общественных отношений, поскольку могут фактически регулироваться на уровне кода. Соответственно, поскольку согласно распространенной в теории права и государства точке зрения самостоятельная отрасль права квалифицируется одновременно по критериям предмета и метода, а интернет-право обладает лишь особенным предметным единством, данную совокупность правовых норм нельзя считать самостоятельной отраслью права. В то же время следует отметить, что в силу того, что доктрина интернет-права по сравнению с другими отраслями в историческом контексте находится в целом лишь на начальном этапе развития, нельзя исключить изменения данной научной позиции в дальнейшем»⁸Архипов, 2016.. Напротив, А. В. Даниленков в своем учебнике отмечает наличие у интернет-права своего специфического метода. «Специфика интернет-права состоит в том, что указанные выше сферы действия его норм в силу экстерриториальности отдельных сегментов сетевого пространства Интернета и разной правосубъектности участников сетевых отношений в виду подчинения их личного статуса или корпоративной правоспособности различным юрисдикциям иногда сплетаются в настоящий клубок коллизионных противоречий и проблем. Все это подчас требует применения специальных способов и методов для определения подсудности спора, а также применимого права с целью разрешения юридических конфликтов и споров, в частности, на основе принципа тесной связи (концепция “genuine link”) между интернет-отношением, осложненным иностранным элементом, с правом соответствующей страны при соблюдении требований международной взаимности, вежливости и т. д.» (Danilenkov, 2014). Таким образом, особенность метода интернет-права заключается в специфике решения в интернет пространстве вопросов коллизии юрисдикций и коллизии законов.

ЦИФРОВОЕ ПРАВО

В отличие от интернет-права, цифровое право в России только начинает пониматься и формироваться как инструмент правового регулирования и создания условий для развития цифровой экономики. В 2018 году в России был запущен национальный проект «Цифровая экономика», который продлится до 2024 года. За это время планируется достичь следующих целей:

1. Увеличение внутренних затрат на развитие цифровой экономики за счет всех источников (по доле в ВВП) не менее чем в 3 раза по сравнению с 2017 г.

2. Создание устойчивой и безопасной информационно-телекоммуникационной инфраструктуры высокоскоростной передачи, обработки и хранения больших объемов данных, доступной для всех организаций и домохозяйств.

3. Использование преимущественно отечественного программного обеспечения государственными органами, органами местного самоуправления и организациями⁹.

В указанный национальный проект входят шесть других: «Нормативное регулирование цифровой среды»; «Информационная инфраструктура»; «Кадры для цифровой экономики»; «Информационная безопасность»; «Цифровые технологии»; «Цифровое государственное управление». Реализация федерального проекта «Нормативное регулирование цифровой среды» по сути формирует российское цифровое право.

Из паспорта¹⁰ этого проекта можно составить представление об основных направлениях развития цифрового права. Таких направлений девять:

1. Создание правовых условий для формирования единой цифровой среды доверия.

2. Создание правовых условий для формирования электронного гражданского оборота.

3. Обеспечение благоприятных правовых условий для сбора, хранения и обработки данных.

4. Обеспечение правовых условий для внедрения и использования инновационных технологий на финансовом рынке.

5. Нормативное стимулирование развития цифровой экономики.

6. Формирование правовых условий в сфере судопроизводства и нотариата в связи с развитием цифровой экономики.

7. Обеспечение нормативного регулирования цифрового взаимодействия предпринимательского сообщества и государства.

8. Комплексное развитие законодательства, регулирующего отношения в области цифровой экономики, а также создание механизма управления изменениями и компетенциями (знаниями) в области регулирования цифровой экономики.

9. В разделе «иные меры» упоминается развитие цифровой экономики в ЕАЭС.

В «Концепции комплексного правового регулирования отношений, возникающих в связи с развитием цифровой экономики» (далее — Концепция), предложенной Институтом законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ, дан обзор существующего положения дел в мире по правовому регулированию цифровой экономики. Международное регулирование цифровых технологий берет начало в документах международных организаций: Инициатива «Группы двадцати» по развитию и сотрудничеству в области цифровой экономики 2016 года, Канкунская декларации ОЭСР о цифровой экономике 2016 года и т. д. В дальнейшем положения указанных документов были развиты и конкретизированы множеством актов со стороны «Группы двадцати», Совета по финансовой стабильности, ОЭСР, ФАТФ, Международного валютного фонда, Банка международных расчетов, Международной организации комиссий по ценным бумагам, а также иных глобальных стандарт-сеттеров и европейских регуляторов¹¹.

На национальном уровне Концепция выделяет следующие четыре ключевых подхода к правовому регулированию цифровой экономики: законодательный, подзаконный, общенациональный стратегический, региональный стратегический.

В Концепции проводится анализ этих моделей правового регулирования цифровой экономики с выделением сильных и слабых сторон каждой из них.

Подход законодательного регулирования цифровой экономики имеет отдельные преимущества: нормативное закрепление элементов цифровой экономики позволяет придать им официальный статус на законодательном уровне. Будучи частью комплексного закона элементы цифровой экономики встраиваются в иерархичную систему нормативных правовых актов, оказываясь следующей ступенью после основного закона государства.

Рассматриваемая модель также имеет недостатки, главный из которых связан с порядком изменения. Для того чтобы изменить текст закона, должен быть соблюден необходимый порядок внесения изменений, которые варьируются от одного государства к другому, однако абсолютно во всех государствах этот процесс достаточно трудоемкий и длительный. Следующий недостаток сопряжен с тем, что элементы цифровой экономики развиваются нелинейно и крайне стремительно, следовательно, органы власти могут не успевать адаптировать законодательную систему к последним изменениям, в результате чего образуются бреши в регулировании.

Подход подзаконного регулирования цифровой экономики имеет следующие преимущества: оперативный порядок принятия нормативных актов и большие возможности адаптации регулирования к научно-техническому прогрессу.

В то же время такая модель имеет и недостатки. Так, отдав регулирование цифровой экономики под эгиду органов исполнительной власти и исключив легислатуру из процесса законотворчества, возникает риск неполного учета мнения граждан того государства, в котором принимаются решения относительно цифровой экономики.

Общенациональный стратегический подход является наиболее сбалансированным. Он имеет следующие преимущества: наиболее оперативный порядок принятия и изменения, следовательно, и адаптации; долгосрочная (как правило) перспектива; есть возможность учитывать мнение населения, общественных организаций, бизнес-сообщества, представителей власти.

Несмотря на это подход имеет один существенный недостаток — в отсутствие императивности могут возникнуть проблемы с его реализацией, особенно если стратегия рассчитана на долгосрочную перспективу. Грамотная, полная и всеобъемлющая реализация стратегии требует слаженной и гармоничной работы нескольких субъектов, задействованных в реализации. Отказ одного «звена системы» может поставить под угрозу реализацию всей стратегии в целом.

Региональная стратегическая модель хорошо себя зарекомендовала в некоторых федеративных государствах, однако на нее можно полагаться только в условиях более-менее одинакового положения субъектов федерации (как в организационно-правовом, так и в экономическом смысле). Говоря иначе, подобная модель будет успешно реализована в симметричных федерациях, где все субъекты находятся в одном положении и имеют примерно равные возможности реализации. В ассиметричных федерациях она, скорее всего, не сможет функционировать нормально из-за различных возможностей субъектов (штатов, земель, территорий, кантонов, провинций и т. д.) федерации.

В Концепции отмечается, что Российская Федерация движется по пути построения подобной гибридной модели, пополняясь элементами каждой из рассмотренных основных моделей. Тем не менее, в любой гибридной версии одна из входящих в нее моделей будет доминировать. Россия, скорее всего, пойдет по пути общенациональной стратегической модели, ярким примером которой является Эстония. Ее привлекательность объясняется не только уже отмеченной сбалансированностью, но и тем обстоятельством, что она направлена на регулирование цифровой экономики версии 2.0, не предполагающей непосредственного участия человека в функционировании системы.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Anagnostopoulou, D. (2018). The withdrawal of the common European sales law proposal and the European commission proposal on certain aspects concerning contracts for the online and other distance sales of goods. In M. Heidemann, & J. Lee (Eds.), The future of the commercial contract in scholarship and law reform: European and comparative perspectives (pp. 127-163). Springer, Cham. https://doi.org/10.1007/978-3-31995969-6_6

2. Bachilo, I. L. (2001a). Aktual’nyye problemy informatsionnogo prava. [Actual problems of information law]. Nauchno-tekhnicheskaya informatsiya. Seriya 1: Organizatsiya i metodika informatsionnoy raboty, 9, 3-8.

3. Bachilo, I. L. (2001b). Informatsionnoye pravo [Information law]. Yurinformtsentr.

4. Bachilo, I. L. (2001c). Informatsionnoye pravo. Rol’ i mesto v sisteme prava Rossiyskoy Federatsii [Information law. Role and place in the legal system of the Russian Federation]. Gosudarstvo i Pravo, 2, 5-14.

5. Colomo, P. I. (2017). Copyright licensing and the EU digital single market strategy. In R. Blair, & D. Sokol (Eds.), The Cambridge handbook of antitrust, intellectual property, and High Tech (Cambridge law handbooks, pp. 339-357). Cambridge University Press. https://doi.org/10.1017/9781316671313.018

6. Danilenkov, A. V. (2014). Internet-Pravo [Internet law]. Yustitsinform.

7. Easterbrook, F. H. (1996). Cyberspace and the law of the horse. University of Chicago Legal Forum, 1996, Article 7. https://chicagounbound.uchicago.edu/uclf/vol1996/iss1/7

8. Edwards, L., & Waelde, C. (Eds.). (2009). Law and the Internet. Bloomsbury Publishing.

9. Goldman, E. (2008). Teaching cyberlaw. Saint Louis University Law Journal, 52(3), 749-764.

10. Goloskokov, L. V. (2006). Teoriya setevogo prava (A. V. Malko, ed.) [Network law theory]. Izd-vo R. Aslanova.

11. Havu, K. (2017). The EU digital single market from a consumer standpoint: How do promises meet means? Contemporary Readings in Law and Social Justice, 9(2), 146-183. https://doi.org/10.22381/CRLSJ9220179

12. Kahin, B., & Nesson, C. (Eds.). (1997). Borders in cyberspace: Information policy and the global information infrastructure. MIT Press.

13. Kerr, O. S. (2003). The problem of perspective in Internet law. Georgetown Law Journal, 91, 357-405.

14. Khabriyeva, T. Y., & Chernogor, N. N. (2018). Pravo v usloviyakh tsifrovoy real’nosti [Law in the context of digital reality]. Zhurnal Rossiyskogo Prava, 1, 85-102. https://doi.org/10.12737/art_2018_1_7

15. KjØrven, M. E. (2020). Who pays when things go wrong? Online financial fraud and consumer protection in Scandinavia and Europe. European Business Law Review, 31(1), 77-109. https://kluwerlawonline.com/jour-nalarticle/European+Business+Law+Review/31.1/EULR2020004

16. Kopylov, V. A. (1997). Informatsionnoye pravo [Information law]. Yurist.

17. Kopylov, V. A. (2001). Internet i pravo [Internet and law]. Nauchno-Tekhnicheskaya Informatsiya. Seriya 1: Organizatsiya i Metodika Informatsionnoy Raboty, (9), 8.

18. Langenbucher, K. (2020). Responsible A.I.-Based credit scoring - A legal framework. European Business Law Review, 31(4), 527-571. https://kluwerlawonline.com/journalarticle/European+Business+Law+Review/31.4/EULR2020022

19. Larouche, P. (2008). On the future of information law as a specific field of law (Discussion Paper No. 2008- 020). Tilburg University: Tilburg Law and Economics Center.

20. Lessig, L. (1999). The law of the horse: What cyberlaw might teach. Harvard Law Review, 113(2), 501-549. https://doi.org/10.2307/1342331

21. Manes, P. (2020). Legal challenges in the realm of InsurTech. European Business Law Review, 31(1), 129-168. https://kluwerlawonline.com/journalarticle/European+Business+Law+Review/31.1/EULR2020006

22. Marsden, C. T. (Ed.). (2000). Regulating the global information society (Vol. 2). Psychology Press.

23. Morozov, A. V. (1999). Sistema pravovoy informatizatsii Minyusta Rossii [The system of legal informatization of the Ministry of Justice of Russia]. Triumf.

24. Naumov, V. B. (2002). Pravo i Internet: Ocherki teorii i praktiki [Law and the Internet: Essays on theory and practice]. Knizhnyy Dom “Universitet”.

25. Nikitin, E., & Marius, M. C. (2020). Unified digital law enforcement environment - Necessity and prospects for creation in the “BRICS countries”. BRICS Law Journal, 7(2), 66-93. https://doi.org/10.21684/2412-2343-2020-7-2-66-93

26. Rassolov, I. M. (2009). Pravo i Internet. Teoreticheskiye problemy (2nd ed.) [Law and the Internet. Theoretical Problems]. Norma.

27. Seidel, E., Horsch, A., & Eickstädt, A. (2020). Potentials and limitations of smart contracts: A primer from an economic point of view. European Business Law Review, 31(1), 169-183. https://kluwerlawonline.com/journalarticle/European+Business+Law+Review/31.1/EULR2020007

28. Shagiyeva, R. V. (2005). Kontseptsiya pravovoy deyatel’nosti v sovremennom obshchestve [The concept of legal activity in modern society]. Izdatel’stvo Kazanskogo Universiteta.

29. Soldatov, A. S. (2002). Pravo kak instrument sotsial’nogo upravleniya [Law as an instrument of social management]. Yurist.

30. Sommer, J. H. (2000). Against cyberlaw. Berkeley Technology Law Journal, 15(3), 1145-1232.

31. Zoboli, L. (2020). Fueling the European digital economy: A regulatory assessment of B2B data sharing. European Business Law Review, 31(4), 663-692. https://kluwerlawonline.com/journalarticle/European+Business+Law+Review/31.4/EULR2020026